“国际出入口信道”、“接入网络”概念的规范解释——再论“翻墙”行政处罚系适用法律错误
王宇扬
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| 摘要：“翻墙”行政处罚的“乱象”已于近年来浮出水面，关于处罚适用的法律依据争议颇大，笔者旨在通过此文，从行政法释义学的视角对争议问题进行研究。笔者从相关规范性法律文件的立法背景出发，发现2000年以前中国互联网高度依赖境外资源，因此不具有“禁止翻墙”的物质基础和社会条件；笔者深入剖析立法时国内互联网产业的行业状况，以相关计算机专业术语的规范语义为辅，结合相关条文的体例揭示了诸多争议概念的真实内涵；此外，笔者以相关处罚条文对应的“处罚幅度”为依据，对争议概念进行历史解释和体系解释，间接证明了当前人们对于“国际出入口信道”、“接入网络”概念的解释系存在错误。综合上述论证，笔者得出结论：此前所有关于翻墙的行政处罚皆存在解释、适用法律错误，而业内人士的评价和分析亦存在同样的问题。 |
①“接入单位” ②“多级联接的网络” |
自2018年以来，全国各地公安机关针对“公民个人规避网络审查措施以访问境外网站”（下文称“翻墙”）的行为频繁施以行政处罚，其主要的法律依据系《中华人民共和国计算机信息网络国际联网管理暂行规定》（1997年修订）（下称“《暂行规定》”）。针对上述处罚，社会各界已就“翻墙”行为的定性展开空前的激烈争论，但迄今为止，行政法学界却尚未对此作出有效回应。因此，就该行政法问题进行研究实已达到“迫在眉睫”的程度。
在法律适用层面，民众关注的重点在于何为“国际出入口信道”（亦或是何为“接入网络”）。从行政法规范论的视角看，其系一种非法律领域的专业概念；在实践中，还有诸多此类概念（例如“血浆”、“地热水资源”），当出现解释和适用上的困难时，一般参照专业领域内的技术标准。
从这个角度上看，“国际出入口信道”、“接入网络”等词汇实际上根本不属于“不确定法律概念”的范畴，其原因在于，语义“不明确”的问题系由这一术语本身的专业性决定，而非因其本身具有“开放结构”的特征以达到无法人为“愈合”（其外延范围）之程度。因此，对于上述“确定”的概念，本不应产生适用上的疑难，更无须对其动辄启用“法律解释”的工具。而对于一项语义明确的专业概念（即使其对应专业术语之渊源难以考察），行政机关在进行法律解释时的“判断空间”也应严格受到限制，不应擅自进行“法的续造”。举例来说即，若“地热水资源”在环境法领域已具有通行的定义，行政机关便不能对其适用类推解释，将“洗澡水”也囊括其中，否则即造成恣意行政。
问题便在于，就“翻墙”处罚而言，作为“有权解释”行政法规范的公安机关，在具体适用法律过程中似乎并未对前述概念进行严谨的剖析，也未引用任何技术文件、行业标准作出法律解释，甚至不同地区的公安对于“国际出入口信道”、“接入网络”的概念表现出了完全矛盾的理解。而当前，针对上述处罚采取行政诉讼的相对人少之又少，因此，司法机关也很难对此直接展开审查，进行“二次解释”。针对这一僵局，当前行政法上竟无任何有效的制度得以实现对”上述行政机关解释和适用法律产生之问题“展开主动审查并纠错。这一制度缺陷亦营造了该问题“出现并持续”的土壤。
此现象十分恐怖。一旦有权解释法律的行政机关，不能明确条文本身的射程范围，其便难以在正确理解条文的前提下进行“法的发现”，并据此展开“内部证成”（即三段论式的演绎推理）。而就行政处罚事项而言，一旦法律适用者怠于对专业概念进行解释、亦或是错误扩张这些概念的外延，将原本不属于该条文规制范围的事实也囊括其中，便造成了错误的“法律涵射”，其直接后果便是“人为创设了一项新的行政处罚事项”——执法者摇身一变成为了事实上的立法者，全数瓦解了《行政处罚法》第3条确立的“处罚法定原则”。
从整体上看，内部证成自身具备紧凑的论证结构，事实命题T和规范命题N属于系列推理中的终局形态，故而在此种紧凑的论证结构中推导出的结论具备了初步的不可争性，值得注意的是，此种初步的不可争性，正是形式主义法治围绕着保障法的顺畅实施、实现规则之治的体现。倘若承认了作为系列推理的终局形态的事实命题T或规范命题N，经由事实命题T和规范命题N运用正确推理形式推导而出的结论便具备了初步的不可争性。
翁壮壮.后果主义论证取代法教义学论证？——基于系统论法学和新Toulmin论证模式的考察[J].研究生法学,2020,35(01):13-22.
本文讨论的核心便是《暂行规定》、《管理办法》这两个文件。但就起本身的效力，亦产生激烈争论。因此，本章将就争议问题展开讨论。
《暂行规定》全称《中华人民共和国计算机信息网络国际联网管理暂行规定》，于1996年2月1日发布（国务院令第195号），自发布之日起生效；并于1997年5月20日修订（国务院令第218号），该文件的发布主体系国务院，其效力层级属于行政法规，直至今日尚未被修改或废除。但当前尚有观点认为该文件名称中“暂行”二字或对其时效产生限制。
《管理办法》全称《中华人民共和国计算机信息网络国际联网管理暂行规定实施办法》（国信[1998]001号），于1998年2月13日发布，自发布之日起生效。该文件的发布主体系国务院信息化工作领导小组，其效力层级存在争议。
1、《暂行规定》是否属于《立法法》第九条“法律保留原则的例外”？
第八条 下列事项只能制定法律：
（一）国家主权的事项；
（二）各级人民代表大会、人民政府、人民法院和人民检察院的产生、组织和职权；
（三）民族区域自治制度、特别行政区制度、基层群众自治制度；
（四）犯罪和刑罚；
（五）对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚；
（六）税种的设立、税率的确定和税收征收管理等税收基本制度；
（七）对非国有财产的征收、征用；
（八）民事基本制度；
（九）基本经济制度以及财政、海关、金融和外贸的基本制度；
（十）诉讼和仲裁制度；
（十一）必须由全国人民代表大会及其常务委员会制定法律的其他事项。
中华人民共和国立法法
关于“暂行”二字，争议颇大，民众往往难以理解一部冠有“暂行”字样的文件能够不受限制地暂行20年以上。有观点认为，各地关于规范性法律文件的管理办法中，常存在对“暂行规定”的时效限制。例如《上海市行政规范性文件管理规定》（沪府令17号）第三十四条规定：“规范性文件的名称冠以“暂行”“试行”的，有效期自施行之日起不超过2年。未明确有效期的，其有效期为2年”。然而，类似的管理规定针对的“规范性文件”并非广义概念（包含宪法、法律、行政法规等），而仅仅限于狭义范畴，甚至排除了地方性政府规章，更别提以此规制效力级别更高的行政法规了。
第二条（定义）
本规定所称的行政规范性文件（以下简称“规范性文件”），是指除政府规章外，由行政机关依照法定权限、程序制定并公开发布，涉及公民、法人和其他组织权利义务，具有普遍约束力，在一定期限内可以反复适用的公文。
《上海市行政规范性文件管理规定》(沪府令17号)
实际上，对于“行政法规的废止”而言，唯须经国务院事展开行政法规的立法后评估和清理程序，并正式发布关于废止行政法规的决定（如《国务院关于废止和修改部分行政法规的决定》(国务院令第648号)），才得正式宣告行政法规的效力终止。（规章亦相同处理，不再赘述）因此，即使前述文件条文中涉及的部门已被撤销，也不得直接认定其废止；相反，被撤销的国务院部门一般会将其职权转授给其他新的部门接管。正如《暂行规定》中所称的“邮电部”，其于1998年3月撤销，其职权由信息产业部与国家邮政局接管，而信息产业部又在2008年3月的机构改革中撤销，其职权由工业和信息化部（简称工信部）接管。随着国际联网管理职权的一系列“击鼓传花”，最终，《暂行规定》中关于邮电部旧条文中的“邮电部”便最终指向了工信部这一主体。这一立法上的滞后轻易便能通过司法实践中的解释得以解决。
①刘文云, 葛敬民. 关于INTERNET的冷思考[J]. 中国信息导报, 1997, 000(010):22-23.
Internet中急需解决的问题
3、语言障碍问题。Internet信息资源90%是英语，这对我国大多数用户来说需要先过语言关。纵然我国公民的整体英语水平较几十年前前有大幅度提高，但真正能够熟练地运用英语进行交流的又有多少呢？因此，语言关过不了，即使联入Internet网也只能是入宝山而空回，发挥不出I那个人呢他的巨大作用。
刘文云, 葛敬民. 关于INTERNET的冷思考[J]. 中国信息导报, 1997, 000(010):22-23.
我国互联网上的信息产品，还存在着短期难以消除的尴尬,那就是网上费用较高,速度较慢，中文信息较少。由于历史和技术的原因，在网上90%以上的信息是英文。据统计，国外用户访问本国网站占90%，国外网站占10%，而我国用户访问本国网站占5%，国外网站占95%。由此可见,国内数据库资源匮乏，网站建设水平不高，急待广泛开发应用。
佚名. 信息:重在应用[J]. 互联网周刊, 1999(33):20-20.
另类是ICP(JnternetContent Provider)，它能为用户提供全方位的 服务，可以提供专线、拨号上网，提供各类信息服务和培训等， 拥有自己的特色信息源，它是ISP今后发展的主要方向，也是未来Internet建设的重要力量。到目前，国内ISP有100多家（据说待批的还有300-400家），总投资达20亿元（不包括四大互联网），入网计算机数超过5万，用户数已逾15万。但因为我国ICP很少，用户数没有大规模增加，通信资费不合理， 致使ISP巨额投资几乎全部亏损运营，严重制约了中国Internet深入发展，影响了信息化建设进程。
郑淑荣. 中国的ISP及发展[J]. 微电脑世界, 1997(10):35-36.
一、当前中国ISP存在的问题
2.ISP提供的中文信息很少
国内的Internet网络，主要是开通了通向世界的信息通道，为国内用户提供国外Internet的各种信息服务，自己的信息很少，而国外Internet网上80％以上为英文信息，不懂英文或英语水平不高的人没法利用Internet。 因此，国内用户主要 集中在科研、教育领域的中、高层人士，还远未引起企业界的 广泛参与。
郑淑荣. 中国的ISP及发展[J]. 微电脑世界, 1997(10):35-36.
由千我国Internet用户属高知阶层，非常重视世界科技的发展，注重学习国外的先进技术，因此对国外站点的访问也一是项必不可少的内容。有2/3的用户经常访问国外站点，并渴望得到便捷的在线翻译软件。
洪艳平, 贾战利. 1997年我国Internet市场及应用调查报告[J]. 微电脑世界, 1997(12):100-103.
国内互联网资源的突出问题之一是缺乏中文信息、信息质量不高、网上信息重复……
李广建, 张蕾. 中国互联网资源开发与利用的现状、问题与对策[J]. 图书情报工作, 2000, 000(010):56-59.
从业务发展角度来看, CHINANET 在中国还需要经历一段时间。
其一, INTERNET上的信息基本上是外文, 没有一定外文水平是不行的；
其次, 计算机在大中城市刚开始普及, 只有既懂外文同时又有购买能力、会使用计算机的家庭才有可能成为网上用户。
我们在发展业务的同时, 既要大力发展中文信息库, 又要注意联合社会各方面共同努力, 做好计算机使用的普及工作。
周鹏生. 中国电信网的组成及业务、技术发展走向(二)[J]. 湖北邮电技术, 1997.
因此，若将《暂行规定》中“自建国际出入口信道”、“未使用接入网络访问国际互联网”解释为翻墙“访问境外网站”，那么公安机关就应当对当时“占比为2/3的网络用户”处以15000元以下罚款。而这种解释结果是与历史背景相违背的——原因非常简单，当时的境内中文网站寥寥无几。
而此时，我们不得不重新审视“国际联网”这一概念。在当代，“国际联网”系与生活语境中的”上网“产生了割裂，因为现实中大部分境外网站皆已被屏蔽，因此“国际联网”一词已逐渐从人们的生活语境下消失（，随后以“上外网”、“翻墙”等概念替代）。然而，这种现象在1996年-2000年间是不存在的，在当时人们的语境下，“上网”即“访问国际互联网”。从以下几篇论文对于“国际互联网”一词的用法亦可洞悉这一情况。
不论你是生活在非洲的好望角，还是在大洋洲的美拉尼西亚群岛，不管你是使用英语、法语、德 语、还是汉语；不论你是男，是女，是老，还是幼；也不管你的 肤色，信仰，财产和地位，在国际互联网上大家享有同等的权利，都可以畅所欲言，可以通过互联网找到自己的知己和合作伙伴。尤其是电子商务的问世给我们的经济生活带来了新 的生机和活力，大大节省了传统商务活动所需的成本。
……
1997 年下半年，中国技术监督情报研究所开通了 “中国华商信息网”，用户每年只需交800元左右的入网费，就能在国际互联网上的 “中国华商信息网 “网站上查找自己所需的标准信息，然后再 通过FTP或E-mail，把标准传到你手中。
胡永明, 徐渡. 标准化与国际互联网[J]. 中国标准导报, 1998, 000(006):32-32.
Internet也被译作互联网络。它是一种连结着世界各地成千上万台计算机的电子计 算机网络。它的出现使图书馆界感到震惊和关注。因为，它使人们在办公桌上就能获得信息的愿望成为可能——这就是图书馆界谈论了多年的“电子图书馆”。
……
今天的国际联网，已不仅是大机构的领地，而且是一个能够把区域、企业、甚至个人用户联结在一起的“网络之网络”。目前，它已作为当今最活跃、最便捷的通讯方式，从一个实验性的网络，发展为一个连接着成千上万不同信息资源和服务设施的开放性全球网络。
……
显然，国际联网是极有价值的资源，并且已成为新一代信息服务的基础……
梅瑛. 国际联网概览[J]. 大学图书馆学报, 1995(02):68-70.
按照“翻墙违法论”者的观点，在一个境内ICP网站匮乏、依赖境外网站的时代，邮电部竟然火上浇油地颁布一部禁止“访问境外网站”的行政法规，简直是贻笑大方，荒谬至极。
一、当前中国ISP存在的问题
3.ISP信息传输速率太慢
一是由千我国Internet主干线路带宽窄(2Mbps)、出口少，因此，上网的用户普遍反映传输速率太慢。 以ChinaNet 为例，虽有北京、上海两个2Mbps出口，目前又新开辟了广州 2Mbps的第三个出口、但在上网高峰期仍然速度过慢。
……
6．邮电部应适当考虑升速
按《管理办法》规定，邮电部负责计算机国际联网出入口信道的提供和管理工作。因此，邮电部要提前做好市场调研、市场预测。因为我们是租用国际线路，从计划到实现要有一年的时间。所以，速率到底多高，需几条线，要根据用户发展的百分比适当考虑升速，以适应中国ISP业务发展需要。
郑淑荣. 中国的ISP及发展[J]. 微电脑世界, 1997(10):35-36.
三、Internet中急需解决的问题
2、通行速度问题。
在我国，Internet的出口较少，北京地区仅有四个国际出口，负担着众多用户的通信任务，并且这些国际出口的带宽比较窄，通信速度比较低，在网上每秒钟一般只能传输几十个甚至几个字节，很难满足连昂用户的需求。……
刘文云, 葛敬民. 关于INTERNET的冷思考[J]. 中国信息导报, 1997, 000(010):22-23.
虽然现在中文网站比从前丰富多了，但是和浩如烟海的英文网站比较起来还是犹如沧海一粟。为了找到有价值的信息，人们往往都要搜索访问英文网站。而如果不能自如地阅读英文网页，获取信息的效果就要打一个折扣。那么，无所不能的工具软件是如何为我们解决这个问题的呢?不懂英文能够浏览国外的网站吗?这里为大家提供几种解决方案。
王德祥. 不懂外文怎样浏览国外网站[J]. 网络与信息, 2001(06):60-61.
第五条 国务院信息化工作领导小组（以下简称领导小组），负责协调、解决有关国际联网工作中的重大问题。
领导小组办公室按照本规定制定具体管理办法，明确国际出入口信道提供单位、互联单位、接入单位和用户的权利、义务和责任，并负责对国际联网工作的检查监督。
中华人民共和国计算机信息网络国际联网管理暂行规定(1997修正) （中华人民共和国国务院令第218号）
第二条 我国境内的计算机信息网络直接进行国际联网，必须使用邮电部国家公用电信网提供的国际出入口信道。/任何单位和个人不得自行建立或者使用其它信道（含卫星信道）进行国际联网。
第三条 邮电部责成中国邮电电信总局（以下简称电信总局）设置计算机信息网络国际联网出入口局（以下简称国际出入口局）及其网络管理中心，并负责国际联网出入口信道的提供和管理。
《计算机信息网络国际联网出入口信道管理办法》（邮部[1996]492号）【法宝引证码】 CLI.4.14832
从这一部门规章中可见，暂行规定第六条规定的“邮电部国家公用电信网”，即国际出入口信道提供单位，准确来说，以中国邮电电信总局设置的国际出入口局为核心。
电信总局系“邮电分立”后的产物，其为隶属于邮电部的公用企业，具有“市场竞争主体”身份，又兼具行政管理职权。而从当时电信市场的角度看，国际出入口局实际上是作为一家企业（的部门），掌握并管理国际出入口以及国际出入口信道的上游资源的。
那么究竟何为“国际出入口信道”？
从前文引述的论文中可见，“国际出入口信道”的带宽直接决定了人们访问互联网的速度——这些线路，指的便是“电话线”、“光缆”之类的通信传输介质。而所谓的“提供”，便是租用国际线路、亦或是自行架设陆上、海底光缆。
而在1999年之后，中国电信市场进行了深化改革，原先的“电信总局”被“五马分尸”，随后形成的各大电信公司又经一系列拆分、重组（期间还存在中国铁通、中国卫通等），最终形成了当今“电信、联通、移动”三足鼎立的局面。而随着这样的改革，原先由电信总局享有的国际出入口信道管理权限亦分配给了这三家经营性电信企业（见下图）。
①中国电信继承了原来的ChinaNet出入口信道，并在之后建设了新的线路——CN2，即“ChinaNet Next Carrying Network（ChinaNet 的下一代承载网络）；
②中国联通尚有AS4837（联通 169 网络）/AS9929（A网）；
③中国移动尚有 AS9808 骨干网（据传原铁通的 AS9314 骨干网几乎废弃）。
因此，不同用户使用不同电信运营商的服务，其在翻墙时经过的国际出入口信道是不同的，具体可参见资料来源中的链接，其详细阐述了用户翻墙行为经过的骨干网线路。
（资料来源：国内主流网络运营商国际连接线路简谈 - 聿纾的文章 - 知乎https://zhuanlan.zhihu.com/p/64467370） |
值得一提的是，正如上图，除了前述经营性互联单位，实际上①CERNET中国教育科研网、②中科院的CASNET网以及③吉通公司公司建设的GBNET金桥网这三大公益性互联网络亦另行设有单独的国际出入口信道。
而至今，各大高校使用的edu.cn教育网依然保留有CERNET独立享有的国际出入口信道。笔者在同学的帮助下，通过连接校园网VPN，使用基于ICMP协议的traceroute测试印证了这一结论：
因此，若将《暂行规定》、《计算机信息网络国际联网出入口信道管理办法》的“国际出入口信道提供单位”之概念剥离出来审视，便可发现，现如今国际出入口信道的提供单位从原先的电信总局一家（加上三个公益性互联网独立享有的信道），分化为了下述七家：掌握ChinaNet、CN2的中国电信、掌握169&A网的中国联通、掌握AS9808 骨干网的中国移动；掌管CERNET的教育部、清华大学；掌管“中国科技网（CSTNET）”（前身即CASNET）的中国科学院；掌管中国国际经济贸易互联网(CIETNET)（似乎和原先的CHINAGBN金桥网相关）的中国国际电子商务中心。
在此前的文章中，笔者曾亲自通过traceroute验证了“翻墙行为”经过了中国电信骨干网以及CN2出入口信道，而这次借同学的测试亦证明：使用学校网络进行“翻墙”通过了教育网AS4538骨干网。
关于“国际出入口信道”的物理性笔者不再赘述，唯须强调，traceroute系一项重要的测试工具，其表明用户在“翻墙”过程中向境外发送数据包的过程中通过了前述合法的“国际出入口信道提供单位”提供的国际线路，这是无可辩驳的事实。而任何认为翻墙行为使用了“非法国际出入口信道”的人士，亦须提供traceroute记录，明确告知所谓“非法国际出入口信道”的骨干网AS自治系统节点——很遗憾，这是他们不可能完成的任务。
从这个角度上看，行政机关依据“国际出入口信道”的相关条款对公民进行处罚，也应当固定“traceroute记录”作为证据，否则无法证明用户是否真的越过了非法的国际出入口、使用了非法的信道。
在论文《晓晨. 我国四大互联网业务现状[J]. 邮电商情, 1997.》中可见，1997年，当时的互联网络为CHINANET、CERNET、CASNET、GBNNET这四个。根据“互联单位，是指负责互联网络运行的单位”这一定义，即可得出，负责上述互联网络的互联单位分别为：邮电部数据通信局、国家教委、中科院网络信息中心以及隶属于电子部的吉通公司。
如何理解互联网络的功能？其系直接连通境外计算机，即掌控国际出入口信道资源，并建设国内骨干网的单位。在前文笔者曾描述当时的互联网产业状态——当时的互联网访问高度依赖境外资源，因此，掌控了国际出入口信道资源，就犹如和上游享有开采权的石油公司形成了稳定的供货关系。而正如前文所述，对于电信产业这一极端重要的上游领域，国家采取了行政垄断的做法，全权交由电信总局负责，旨在保护互联网产业正常运行。
一个重要的问题是：如何看待“国际出入口信道提供单位”和“互联单位”的区别？笔者认为，其系“管理”和“享有”的区别。因此，笔者倾向于将“互联网络”视作电信产业的中游区域，即只有互联单位才能建设连接全国的骨干网和路由节点，如同铺设全国石油管道一般，并且直接享有上游（电信总局）管理和提供的国际出入口信道资源——如同获得了”直接连通开采公司的石油管道“一般。
下图中即为论文《本刊编辑部. 国内ISP近况[J]. 中国经济和信息化, 1996.》，其对于1996年时国内Internet网络的层级作了清晰阐述。
而在当时，普通用户普遍联网的方式系电话拨号（仍存在于笔者小时候的模糊记忆中，即只要使用电话，就会断网）。而开通诸如电话拨号等网络接入服务，惯常的做法并非系直接找前述四家互联单位申请联通网络，而是一般通过二级ISP代理商——其地位就如同中国电信等运营商在各地成立的分公司。
因此，承接此话题，亦当引出关于“接入网络”以及“接入单位”的概念辨析。
《暂行规定》第三条第四项给出了明确定义：“接入网络，是指通过接入互联网络进行国际联网的计算机信息网络；接入单位，是指负责接入网络运行的单位。”在《实施办法》第三条第二项，还有如下表述：“接入网络可以是多级联接的网络。”
从前述论文和期刊文章可见，接入网络实际上系互联网络（主干网）节点连接至终端用户的部分，而负责该网络的单位即二级ISP代理商。他们的业务模式即：租用中游互联单位建设的境内骨干网络线路，再将线路资源转售给市场终端的用户，其转售方式便是提供拨号业务、专线接入、分组网交换等接入服务。这一业务模式在论文《王玲. 电脑如何"入网"[J]. 办公室业务, 1996(6):36-29.》、《钟靖严. ISP向何处去?[J]. 经济与信息, 1997(12).》中亦有清晰阐述。
随着国内联网热的持续升温以及CHINANET 1996年6月的正式开通，接入单位会越来越多，用户可选择离自己最近的接入单位来实现进入互联网的目的，这样不仅质量更有保证，而且费用更低。选择好了接入单位后，余下来的问题就很简单，接入单位会和你一起来解决。第一个是入网方式，目前有拨号方式、分组交换网方式、专线方式等几种，一般个人可用拨号方式（需要拥有一部电话），如果是邮电部门分组交换业务的用户，则可以选择分组网入网方式，至于专线等其他方式，是为对速率要求更高的用户设置的，一般个人用户完全不必考虑。第二，除了要有386以上的微机及一部电话外，希望入网的用户还应添置少许的硬件和软件，如一只调制解调器…
王玲. 电脑如何"入网"[J]. 办公室业务, 1996(6):36-29.
什么是ISP? ISP是因特网(Internet)用户接入服务的供应商(Internet Service Provider)。用户 一 微机要接入因特网通常需要找这样 家接入服务公司，用户交钱后，取得入网标识与口令就可以将微机接到电话线上，拨号进入该公司的电话拨入中 心，从而连通了因特网，取得了网上服务。 目前国内因特网用户约有50 - 60万， 网络接入公司(ISP)已超过200家。
钟靖严. ISP向何处去?[J]. 经济与信息, 1997(12).
因此，当时“接入单位”的地位，可参照当今仍然存在的诸如“长城宽带”等二级供应商，其没有独立的主干网，而是需要向中游互联单位申请租用线路，再以合适的价格转售给下级用户，从中赚取差价。
CHINANET是Internet在中国境内的一级ISP，它可以直接面向用户市场．同时也可以发展下一级ISP并通过它们提供服务。
我国电信网是采用分级方式进行规划和建设的。这样有利于安排网络间的协调平衡和实行调度管理。CHINANET的建设也遵循上述原则。由骨干网和接入网构成。骨干网负责提供中继端口、接入网的接入端口和CHINANET所需的各种网络资源。接入网负责提供各种用户接入端口和用户接入管理。
程辉. CHINANET省接入网建设中值得考虑的几个问题[J]. 电信网技术, 1998(03):46-48.
在论文《李睿. 与接入网建设相关的几个问题探讨[J]. 通信与信息技术, 1998(3).》中可见，“接入网”并非《暂行规定》和《实施办法》臆造的概念，其最早可追溯至国际电联（ITU）的G964、G965标准。
①如何理解“接入网络可以是多级联接的网络”
三层ISP结构分为主干ISP，地区ISP，本地ISP。本地ISP给用户提供最直接的服务，本地ISP可以连接到地区ISP，也可以连接到主干ISP。从原理上讲。只要每一个本地ISP都安装了路由器连接到某个地区ISP，而每一个地区ISP也有路由器连接到主干ISP，那么在这些相互连接的ISP的共同作用下，就可以完成互联网中的所有的分组转发任务。
互联网交换点(IXP)：为了更快地转发分组，IXP允许两个网络直接连接并交换分组，而不需要通过第三个网络来转发分组。例如上图中，主机A和主机B通过2个地区ISP连接起来了，就不必经过最上层的的主干ISP来转发分组。典型的IXP由一个或多个网络交换机组成。
CSDN文章《计算机网络：三层ISP结构》（https://blog.csdn.net/ma2595162349/article/details/91402235）（访问时间2020/8/6））
②“接入单位，是指负责接入网络运行的单位”
在这一点上，“翻墙违法论”者将“翻墙”行为解读为使用“境外非法接入网络”，其相当于认为翻墙用户使用的系境外“接入单位”的服务，最终指向一个荒谬的结论，即：翻墙用户竟然使用了境外的ISP网络供应商的服务。
然而事实上，没有任何“普通个人”能做到在“不与ISP电信运营商订立服务合同”的前提下便直接进行境外联网。
那么关于“接入网络”的条款究竟如何适用呢？笔者不禁联想起前文提及的适用“接入网络”规定（但并非针对“翻墙”）的行政处罚。
案件事实：2019年11月13日11时许，我所民警在广东省中山市火炬开发区濠四村上街七横巷2号的一间电脑维修店外（店面没有招牌）进行日常检查时，发现该出租屋的房东张勇（存在未向中国联通营业单位备案的情况下，私自将其在中国联通营业单位申请接入互联网的路线分拆给其他租户使用），后将该出租屋的房东传唤回派出所进一步调查。
处罚依据：《中华人民共和国计算机信息网络国际联网管理暂行规定》第八条“接入网络必须通过互联网络进行国际联网。……”
张**接入网络未通过互联网络接入国际联网，案号：山公行罚决字[2019]27097号
案件事实：违法人员潘月章在中山市火炬开发区张家边四村头围街4号及企岭仔新村23号出租屋安装中国电信互联网网络，存在未向电信营业单位备案的情况下，私自将上述两处地址的两条网线分拆给本出租屋各一户出租房租客（两处地址各一户）使用，提供互联网上网服务，且未留存接入租户上网日志等网络安全措施的“黑接入”违法行为。
处罚依据：《中华人民共和国计算机信息网络国际联网管理暂行规定》第八条第二款和第十四条
潘**未经许可从事国际联网经营业务，案号：山公行罚决字[2019]25270号
至此，笔者不禁恍然大悟。在案件中，违法人的行为皆是将自己订购的互联网接入服务与他人分享，事实上造成如下结果：违法人购买接入单位的接入网络服务，转售给其他用户的行为，恰好使其摇身一变，成为“二级ISP”之下的三级ISP供应商。因此在转售行为中，其已经扮演了“接入单位”的角色。而这时我们再审视《暂行规定》第八条第二款“接入单位拟从事国际联网经营活动的，应当向有权受理从事国际联网经营活动申请的互联单位主管部门或者主管单位申请领取国际联网经营许可证”，不难发现上述案例中受处罚的相对人确实违反了该项条款。从上述两则案例可见，所谓“接入网络”，其性质和“国际出入口信道”一样，皆属于物理范畴。
在以上四段，笔者从历史解释、行业规范语义、体系解释、两则行政处罚案例这四个方面，证明了“接入网络”的实际含义。
而此时“翻墙违法论”者却提出了所谓“非法境外接入网络”的概念，他们认为“翻墙”违反了《暂行规定》第十条。
第十条个人、法人和其他组织（以下统称用户）使用的计算机或者计算机信息网络，需要进行国际联网的，必须通过接入网络进行国际联网。
前款规定的计算机或者计算机信息网络，需要接入接入网络的，应当征得接入单位的同意，并办理登记手续。
《暂行规定》
但有趣之处便在于，《暂行规定》只明确“须通过接入网络”，但并未提及这一款中“接入网络”须符合的资质，因此所谓“非法境外接入网络”本就是人们对该条文规范意义的“妄加揣测”。
实际上，在厘清当时互联网产业层级之后，结合《暂行规定》第四条“国家对国际联网实行统筹规划、统一标准、分级管理、促进发展的原则”，便可发现第十条真正的立法目的，其意义便在于维持“国际出入口信道提供单位——互联单位——接入单位——用户”的分级管理架构。从诸多相关的规范性法律文件亦可见，互联单位须有审查接入单位资质的义务，而接入单位亦须承担记录用户名单的责任，其皆是为了分级管理制度正常运作；而非所谓的“不允许通过VPN访问外网”。
因此，结合上述论证便可得出结论：接入网络系地方电信运营商建立的“|用户终端|与|二级ISP供应商交换机|”之间的本地多级网络，其意义在于将互联网服务带入寻常百姓家，实现Internet最后一公里的覆盖。至此我们发现，“接入网络”同样具有显著的物理性质。无论是“国际出入口信道”，还是“接入网络”，都与“翻墙行为”没有任何联系。
而纵观那些将“翻墙行为”认定为“自行建立国际出入口信道”或“使用非法接入网络”的观点，其最大的错误便在于对计算机基础知识以及计算机基本原理一无所知，但又缺乏对这些专业知识最基本的敬畏和探索精神，固产生了这些令“内行人看笑话”的错误。
从此现象亦可见，行政法规范中专业概念的法律解释须严格尊重专业术语本身的规范定义，即使没有明文规定，亦可轻易通过历史文献的查阅，洞悉其原本的含义。而一旦不尊重这一法律解释的规范方法，将导致错误解释和适用法律。
1、处罚幅度的规范意义和历史解释
第十四条 违反本规定第六条、第八条和第十条的规定的，由公安机关责令停止联网，给予警告，可以并处15000元以下的罚款；有违法所得的，没收违法所得。
中华人民共和国计算机信息网络国际联网管理暂行规定 （国务院令[1997]第218号）
在此前的文章中，笔者曾以1998年上海国企职工年平均工资为比较对象，证明《暂行规定》第十四条规定的处罚幅度于普通公民来说十分不合理；但在那篇文章中并没有规范且充分地展开论证，因此遭到了一些误解，笔者在此予以补充解释。
行政处罚中尚有“过罚相当原则”，其为行政法“比例原则”在行政处罚设定中的具体体现——即要求：违法者所受到的行政处罚与其对社会或者他人造成的损害相吻合，与其过错相匹配，否则难以达到行政处罚的目的。
在行政罚款设定时，过罚相当原则要求行政罚款的数额和幅度要结合违法者的“痛觉”区间和承受能力而定。
如果行政罚款的数额设定过低，与其所造成的损害不吻合，给违法者造成的财产负担势必极为有限，那么行政罚款就没有任何遏制潜在犯意的力量；
如果行政罚款的数额设定过高，给违法者造成的财产负担过重，那么行政罚款就得不到 过错者的认同，不利于其行为的有效回归。
[1]刘平,徐向华,阎锐,徐东,王天品,刘莹,史莉莉,陈书笋,王松林,尚凤梅,郭清梅,彭辉,刘绍明,王玺. 行政处罚罚款数额和幅度研究[C]. .2018年政府法制研究.:上海市行政法制研究所,2018:245-310+243.
正如论文《行政处罚罚款数额和幅度研究》所述，行政处罚幅度的设定，须考量其给违法者造成的财产负担。而回到本文讨论对象，将罚则条款中的处罚幅度与当时社会实际经济状况相比较，旨在探明原来的立法对所谓“擅自建立国际出入口信道”、“使用非法接入网络”的行为究竟作何等评价。而依据此种评价，即可倒推该项法则对应行为的原本含义。
因此，笔者之所以能从历史背景反推得出“《暂行规定》第十四条与普通个人无关”的结论，即是因为行政处罚事项对应的罚则中，法定的“处罚幅度”扮演了维护行政法“比例原则”的重要角色。对于《暂行规定》“15000元上限”的处罚，无论如何都很难将其视为法律对“单纯翻墙行为”的评价，因为其完全违背了“过罚相当原则”，置“比例原则”于不顾。
而此时或有反对观点指出，以“处罚幅度的上限”作为比较对象是不科学的，因为行政机关事实上得进行裁量行为，根据个案违法行为的实际危害程度在“行政警告-15000元罚款”范围内进行裁量。因而，他们认为大多数公安机关的处罚实际上都是“警告”而已。
然而笔者认为，这种观点是不妥当的。因为没有任何人能够针对全国各地行政机关的类案裁量情况构建一个统计学意义上的准确认识。而他们一定也想不到，事实上，罚款300元、1000元乃至5000元的案例甚至大量存在。
27、 日期：2019-05-06
地域：河北省石家庄市井陉县
案件事实：2017年7月份至今，违法嫌疑人王**使用……vpn并进行国际联网， 并不间断浏览YouTube等网站。
处罚：警告，并处罚款伍仟元整
28、朱某某擅自建立、使用非法定信道进行国际联网
日期：2018-12-28
地域：广东省韶关市
处罚：警告，并处罚款壹仟元整
29、
日期：2018-09-04
地域：浙江省宁波市
案号：甬公海（鼓）行罚决字[2018]11911号
案件事实：2017年6月至今，XXX未经电信主管部门批准，代理“老司机加速器”……
处罚：责令停止联网处以警告并处罚款一千元的行政处罚
王宇扬，公众号：不能使用该名称关于“翻墙”处罚的阶段性案例检索——处罚50例、诉讼案件1例
因此，只有依托静态的法规范才能得出较为科学的结论，而对于行政机关动态适用法律的裁量，由于无法抓取到准确的研究素材，进而无法以此为依据进行讨论。
另一方面，行政罚款必然随着通货膨胀的社会经济变化，而逐渐上调其数额，以维持“原本法律对违法行为危害性评价”的稳定性。
从时间范畴上讲， 行政罚款的设定要随经济社会发展水平的变化而适当调整。这在某种意义上相当于遵循动态的过罚相当原则，是实现法律公正的必要选择和制度安排。
行政罚款的重要作用就是通过对违法者课以经济负担、加大违法成本来实现惩戒功能，因此行政罚款的数额和幅度设定应当以全体潜在违法者的财产状况作为基础，并考虑违法者的违法成本和守法成本的效益对比。
随着经济社会发展水平的变化，通货膨胀、物价上涨等因素会造成行 政罚款惩戒力度的下降和威慑作用的削弱。在这种背景下，如果行 政罚款的金额长久不变，则意味着违法者的违法成本相对降低。
[1]刘平,徐向华,阎锐,徐东,王天品,刘莹,史莉莉,陈书笋,王松林,尚凤梅,郭清梅,彭辉,刘绍明,王玺. 行政处罚罚款数额和幅度研究[C]. .2018年政府法制研究.:上海市行政法制研究所,2018:245-310+243.
而这一研究角度的正确性亦可从既有的行政处罚法规范中找到佐证。例如以1986年《中华人民共和国治安管理处罚条例》与2005年《中华人民共和国治安管理处罚法》作对比，以“结伙斗殴”为例，1986年规定“处15日以下拘留、200元以下罚款或者警告”，而2005年便修改为“处5日以上10日以下的拘留，可以并处500元以下罚款；情节较重的，处10日以上15日以下拘留，可以并处1000元以下罚款”。处罚幅度之上限由200元上调至了1000元。
正因此，笔者曾经在文中提及“1996年的15000元人民币和2020年的15000元人民币之间的区别”，虽然幅度上限恒定，但是在不同年代，这一（罚款）处罚给人们造成的负担是截然不同的。因此笔者才会产生疑问——为何行政机关从未对该《暂行规定》的罚则进行修订。或许，当初立法的国务院早已遗忘了这部行政法规，因而疏于对其进行修订和解释，
第五条 任何单位和个人不得利用国际联网制作、复制、查阅和传播下列信息：
（一）煽动抗拒、破坏宪法和法律、行政法规实施的；
（二）煽动颠覆国家政权，推翻社会主义制度的；
（三）煽动分裂国家、破坏国家统一的；
（四）煽动民族仇恨、民族歧视，破坏民族团结的；
（五）捏造或者歪曲事实，散布谣言，扰乱社会秩序的；
（六）宣扬封建迷信、淫秽、色情、赌博、暴力、凶杀、恐怖，教唆犯罪的；
（七）公然侮辱他人或者捏造事实诽谤他人的；
（八）损害国家机关信誉的；
（九）其他违反宪法和法律、行政法规的。
计算机信息网络国际联网安全保护管理办法(2011修订)
可见，该条款规制的违法行为不仅系“访问境外网站”，而更是“罪加一等”，每一项的危害性都不禁令人胆战心惊。然而我们不妨看看这些行为对应的罚则，结果令人大吃一惊：“个人单纯访问境外网站”行为的罚款上限竟然达到了“个人访问境外网站后传播危害言论”行为的三倍。
第二十条 违反法律、行政法规，有本办法第五条、第六条所列行为之一的，由公安机关给予警告，有违法所得的，没收违法所得，对个人可以并处5000元以下的罚款，对单位可以并处1.5万元以下的罚款；情节严重的，并可以给予6个月以内停止联网、停机整顿的处罚，必要时可以建议原发证、审批机构吊销经营许可证或者取消联网资格；构成违反治安管理行为的，依照治安管理处罚法的规定处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
计算机信息网络国际联网安全保护管理办法(2011修订)
从中可见，将“自建国际出入口信道”和“使用非法接入网络”解释为翻墙行为，这一解释的结论完全违背“过罚相当原则”。
第五条 任何单位和个人不得利用国际联网制作、复制、查阅和传播下列信息：
（一）煽动抗拒、破坏宪法和法律、行政法规实施的；
（二）煽动颠覆国家政权，推翻社会主义制度的；
（三）煽动分裂国家、破坏国家统一的；
（四）煽动民族仇恨、民族歧视，破坏民族团结的；
（五）捏造或者歪曲事实，散布谣言，扰乱社会秩序的；
（六）宣扬封建迷信、淫秽、色情、赌博、暴力、凶杀、恐怖，教唆犯罪的；
（七）公然侮辱他人或者捏造事实诽谤他人的；
（八）损害国家机关信誉的；
（九）其他违反宪法和法律、行政法规的。
计算机信息网络国际联网安全保护管理办法(2011修订)
实际上，2008年便已有法律从业人士呼吁，应对《国际联网安全保护管理办法》第五条展开Constitutional Review，至今搜索关键词仍有相关审查申请的文本。而实际上，B站UP主“法山叔”也认为该项条款系行政权力对个人自由空间的凌驾。笔者亦认为，对“查阅”行为进行处罚的正当性值得商榷。
但亦有一个有趣的思考角度——既然单纯访问境外网站都已经违法了，为何还要具体细分翻墙后实施的其他违法行为呢？从立法体系上似乎解释不过去。而若将《暂行规定》、《实施办法》相关条款理解为“翻墙禁止条款”，那么对于“翻墙浏览色情网站”的行为是否应当进行行政执法意义上的“数罪并罚”呢？这些有意思的问题，留待日后继续探讨。
（《违反公安行政管理行为的名称及其适用意见》（2010））
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【3】“翻墙”文后记（三）——“申辩不加罚”制度的架空“指南”
【4】“翻墙”文后记（四）——针对翻墙处罚的行政复议申请指南（附申请书样例）
【5】【关于《后记四》“行政复议“文章的一处重要勘误！】...
【6】“垃圾车运肉”事件的法律问题回顾——兼论灾害类行政给付 （文末有关于《后记二》的勘误）
【7】关于“翻墙”处罚的阶段性案例检索——处罚50例、诉讼案件1例
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