解释的意义 |浙大法学院2017-2018学年春夏学期民法总论期末考试情况说明

原创：朱庆育弱有所思

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（一）

二十余年前读研究生时，宿舍经常周末晚上打升级，兼谈人生。

那天晚上例行功课。

结束时都很累了。其他人准备去水房洗漱，我把扑克牌一推，说：“直接睡觉！”

对床盯我看了大概有三秒钟。我有点发毛，正犹豫要不要为自己的不讲究感到羞愧，哪想到他突然与我探讨学术问题：“请问，如何能做到间接睡觉？”

我无言以对。

那副小人得志的样子，我至今想起，仍恨恨不已。

几年后，这个故事经常在我的课堂上讲起，用以说明解释的无所不在。

（二）

称解释无所不在，很容易遭到质疑：若无疑义，何需解释？这种质疑当然也很容易反驳：未曾解释，何来疑义？这样的争辩，有点像绕来绕去的文字游戏。理论基础当然也是有的，而且还相当深厚。夸张点说，这个看起来很是无聊的文字游戏，贯穿了解释学与语言哲学的千年学术史。

不过，对于法科学生乃至法官而言，构成更大困扰的不是解释普遍性的理论之争。毕竟，当被要求就某一法条作出解释时，就已经表明，该法条需要解释。更大的困扰是，部分由于知识被人为分割的缘故，一谈及法律解释，“部门法”学生就容易感到紧张甚至惶恐：如此高端的知识不是属于法学方法论吗？不是应该属于“法理学”的领地吗？

为了缓解学生的紧张与惶恐情绪，我有时候会给他们布置一项田野调查作业：请民法、刑法与法理专业程度相当的同学谈一谈法律解释的一般理论，再从《合同法》与《刑法》里分别任选一个条文，请三位同学作出解释。

迄今无人向我反馈调查结果。

但我相信，结果将是，法理同学对于法律解释一般理论最为熟悉，而对于《合同法》与《刑法》条文，解释能力最强的则分别是民法与刑法同学。

这项作业不是意在表明，法律解释理论没有意义。如果非要有所表明，也许可以说：抽离具体规范的“解释理论”没有意义。

法律解释往往被理解为方法论，而方法论，又被理解为通往真理之路。如果真理既存于某处，选择了正确的道路，走到尽头，便能看见真理。此亦方法论如此被看重原因之所在。

萨维尼说：“一切都取决于进行该项研究的方法。”又说：“任何人只要方法得当，哪怕藉诸一个编得极为差劲的《学说汇纂》的帮助，也许很容易即可掌握罗马法学家们的方法”。

可实际上，如果不具备罗马法知识，是没有能力运用方法的，也没有能力读懂哪怕是编得最好的《学说汇纂》。正如如果不具备民法或刑法知识，即便对法律解释一般理论背得滚瓜烂熟，也没有能力对民法或刑法规范作出解释。

只懂得诵记法律解释的一般理论，纸上谈兵而已。

何以如此？

伽达默尔说得很清楚：方法无法让解释者具备发现问题的能力。如果不能发现问题，如何得其门而入？

学习民法知识的过程，本身就是训练发现问题进而养成解释能力的过程。

法律人的全部技能，其实很简单，无非两个字——解释。

问题是，如何解释？

（三）

不必堆砌太多大道理，就本次期末试题略举数例，即可窥斑知豹。

2-2题：《民法通则》第12条第1款第2分句后段：“或者征得他的法定代理人的同意”，《合同法》第47条第1款前段：“限制民事行为能力人订立的合同，经法定代理人追认后，该合同有效”，《民法总则》第145条第1款第2分句：“实施的其他民事法律行为经法定代理人同意或者追认后有效”。如何理解三个法条所称“同意”与“追认”之含义？

授课时，我提过，一般语词用法上，同意包括事先同意与事后同意，事后同意称追认，并特别对《民法总则》的语词用法作有分析。

因此，“追认”以及《民法总则》中的“同意”，答题情况尚可。

但其实这并不反映考生的解释能力，更有可能是复述听课笔记的结果。

能看出解释能力的，是《民法通则》中的“同意”。其用法未在课堂上分析。

很遗憾，绝大多数考生完全陷入机械记忆，认定《民法通则》中的“同意”包括事先与事后两种情况，并且基本都没有理由——虽然我在答题提示里明确要求出示理由。

此处当然可以认为是在考文义解释，但文义解释并非抽离语境的字典释义。法律文义能否得到恰当解释，解释者相应的民法知识以及由此带来的体系关照能力至关重要。

有一名同学的回答堪称惊艳：民通12条所称同意仅指事先同意，因为否则就与民通58条1款2项的无效规则相冲突。此构成判卷过程中的最大宽慰之一。

可惜，没有出现有此体系敏感的第二名同学。

体系解释当然也是一种解释方法，但如果无法意识到规范之间有着何等体系关联，即使法条摆在面前，也完全可以视而不见。

2-4题：限制行为能力人实施《合同法》第51条之无权处分行为时，为使处分行为有效，除需要满足该条“经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权”之条件外，是否还需要具备《合同法》第47条第1款“经法定代理人追认”之条件？

本题难度系数比较高，因此，我将其设置为附加题。

如果要对应解释方法，最直接相关的，是体系解释与目的解释。问题是，如何进行体系或目的解释？

相当一部分考生未作答，作答者亦普遍不理想，此意料中事。

稍在意料之外的是，本题答案相对比较多样，暴露的问题相应也比较全面。这也许是因为，考生无法直接从听课笔记中提取答案，而不得不发掘自己的解释能力。

一些考生答需要追认，因为不属于“纯获利益的合同或者与其年龄、智力、精神健康状况相适应而订立的合同”；一些答不一定，取决于所处分物的价值大小（言下之意，据此判断是否与其年龄智力相适应）。两种回答，显然均对处分自己与他人之物的法律意义未加分辨，因而直接将前者规则套用于后者。

一名考生回答，处分自己之物尚且需要追认，何况他人之物？懂得运用举轻明重，论证意识可圈可点。问题是，为何二者存在轻重关系？可惜考生未作进一步考虑。

数名考生回答，不需要追认，因为限制行为能力人可独立实施中性行为。意识到处分他人之物属中性行为，值得赞许。但问题是，《合同法》明明只规定“纯获利益的合同”才不需要追认，如何根据实证法得出中性行为亦在其列的结论？如果纯获利益行为与中性行为可类推，类推基础何在？

一些考生回答，如果取得处分权，需要追认，否则不需要。理由是，取得处分权后属于处分自己之物，而未取得处分权的情况下，限制行为能力人虽然不能从中获益，但也不至于受损。同样意识到限制行为能力人不至于受损，也同样未进一步论证，不至于受损为何不需要追认？另外，称取得处分权即属处分自己之物，对受权处分与取得所有权有所混淆，而这一点，我授课时提醒过。

一些考生回答，不需要追认，因为代理人可以是限制行为能力人。此处混淆的是无权处分与无权代理，而这一组概念，我授课时专门强调过。再者，限制行为能力人可为代理人的实证法基础何在？考生同样未作考虑。

一些考生回答，需要追认，因为限制行为能力人会因此负有义务。这原本与《合同法》51条所称“合同”的理解有关，但我在题目中明确使用“处分行为”“无权处分”概念，意在引导思考方向，考生依然认为会因此负有义务，应该不是对51条持不同理解所致，而是不能很好区分负担行为与处分行为两个概念。

应该不必再举例了。

从考生作答情况来看，解释能力欠缺之处，未必是因为不懂得各种解释理论，更关键恐怕在于，对民法基本概念与知识体系缺乏必要理解。

（四）

本次期考，应考82人，实考79人。最高分96，最低分16。95以上（满绩）10人，占比12.66%；90-94段6人，占比7.59%；80-89段23人，占比29.11%；70-79段13人，占比16.46%；60-69段18人，占比22.78%；不满60段9人，占比11.39%。

继去年之后，这份成绩单再次刷新我的记录，尤其是，出现高达12.66%的95分，这在我的任教史上原本是不可想象的。

不过，这只是表面数字，并不表明我的任教水平大有进境或本届学生特别杰出。

我也许变得更“仁慈”了。

但其实更重要的是，考虑到试题比较难，我加出了6道共60分的“附加题”。

虽然答题提示标明“附加题非必答题”，但同时说明，“如果作答附加题，以实际得分计入总分”，并且“全卷总分以100分为满分”。这意味着，考生的计分基准是160的卷面总分。

我担心学生急于作答而忽略这一重要信息，发下试卷后，又特意强调一遍。

有几名考生得分超过100分，但也仅仅是超过而已。为了恪守“以实际得分计入总分”的诺言，同时为了协调100的满分，我结合浙大绩点计算办法，把最高分调整为96，其他实际得分在95以上的，一律调整为95。这就是为什么会出现多达10人的满绩。

其余考生，60至94之间，均以实际得分计，50以上未满60的，则一律提为60。

所以，我并不对这份成绩单感到满意，反倒产生一种前所未有的无力感。

在此之前，我给的成绩虽然一直比较低（当然这次其实也不高，只不过跟我自己过往相比显得高而已），但也一直充满乐观，相信法学本科教育的提升余地还很大。

这次考试给我传达的信息是，也许天花板就在眼前。

在总分160并且50以上均提为60的情况下，依然有11.39%的不及格率。同时，各分数段的成绩分布，即使是在100卷面满分的情况下，也无论如何谈不上理想。

这并不是在批评浙大学生。事实上，据我观察，浙大学生的素质正如其高招录取线，无可置疑位居全国前列。

可恰恰如此，无力感才更加沉重。

我不愿意相信看到了法学本科教育的天花板，宁愿相信是考题太难，而学生接触法律时间又太短。

可是，法科学生的考题，什么样的难度是适当的？什么样的难度设置，能够应对现实纠纷之解决？多长的时间，可以养成法科学生这种能力？对于养成这种能力，法学院可以做到什么程度？

附：浙大法学院2017-2018学年春夏学期《民法总论》期末考试试卷

《民法通则》

第12条：

十周岁以上的未成年人是限制民事行为能力人，可以进行与他的年龄、智力相适应的民事活动；其他民事活动由他的法定代理人代理，或者征得他的法定代理人的同意。

不满十周岁的未成年人是无民事行为能力人，由他的法定代理人代理民事活动。

第58条第1款：

下列民事行为无效：

（一）无民事行为能力人实施的；

（二）限制民事行为能力人依法不能独立实施的；

（三）一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下所为的；

……

《民通意见》

第3条：

十周岁以上的未成年人进行的民事活动是否与其年龄、智力状况相适应，可以从行为与本人生活相关联的程度、本人的智力能否理解其行为，并预见相应的行为后果，以及行为标的数额等方面认定。

第6条：

无民事行为能力人、限制民事行为能力人接受奖励、赠与、报酬，他人不得以行为人无民事行为能力、限制民事行为能力为由，主张以上行为无效。

《合同法》

第47条：

限制民事行为能力人订立的合同，经法定代理人追认后，该合同有效，但纯获利益的合同或者与其年龄、智力、精神健康状况相适应而订立的合同，不必经法定代理人追认。

相对人可以催告法定代理人在一个月内予以追认。法定代理人未作表示的，视为拒绝追认。合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。

第51条：

无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。

第52条：

有下列情形之一的，合同无效：

（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；

……

第54条第2款：

一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。

《民法总则》

第19条：

八周岁以上的未成年人为限制民事行为能力人，实施民事法律行为由其法定代理人代理或者经其法定代理人同意、追认，但是可以独立实施纯获利益的民事法律行为或者与其年龄、智力相适应的民事法律行为。

第20条：

不满八周岁的未成年人为无民事行为能力人，由其法定代理人代理实施民事法律行为。

第144条：

无民事行为能力人实施的民事法律行为无效。

第145条：

限制民事行为能力人实施的纯获利益的民事法律行为或者与其年龄、智力、精神健康状况相适应的民事法律行为有效；实施的其他民事法律行为经法定代理人同意或者追认后有效。

相对人可以催告法定代理人自收到通知之日起一个月内予以追认。法定代理人未作表示的，视为拒绝追认。民事法律行为被追认前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。

第148条：

一方以欺诈手段，使对方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为，受欺诈方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。

第149条：

第三人实施欺诈行为，使一方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为，对方知道或者应当知道该欺诈行为的，受欺诈方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。

第150条：

一方或者第三人以胁迫手段，使对方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为，受胁迫方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。

阅读上述法条，回答下列问题并作必要论证【提示：（1）只有简单的结论性回答而无相应论证者，得分不超过相应题分的50%；（2）附加题非必答题；（3）如果作答附加题，以实际得分计入总分；（4）全卷总分以100分为满分】：

1．关于无行为能力人与限制行为能力人的效力规则：

1-1 （10分）《民法通则》第58条第1款第1项与第2项奉行相同的效力规则，《民法总则》第144条与第145条第1款则作区别对待。法律适用时，如何处理《民法通则》与《民法总则》的不同规定？无行为能力人实施的法律行为确定无效，其规范意旨何在？从立法者的角度思考，限制行为能力人实施的法律行为应如何配置效力规则？

1-2 （10分）《民法通则》第58条第1款第2项、《合同法》第47条与《民法总则》第145条均是关于限制行为能力人法律行为效力规则的规定，法律适用时，如何处理此三套规则？尤其是，从立法者角度思考，契约行为与单方行为是否应作相同的效力规则配置？

1-3 （10分）《民法总则》第145条第2款，1个月的追认期是否可为相对人与法定代理人双方合意延长或缩短？是否可为相对人或法定代理人单方意志延长或缩短？法定代理人是否有权选择相对人或限制行为能力人为追认表示的相对人？为何法定代理人到期不作追认表示即“视为拒绝追认”而不是“视为追认”？追认前，为何享有撤销权的仅限于善意的相对人而不包括非善意相对人？如何判断相对人善意与否？善意相对人的撤销通知应以限制行为人自己还是限制行为能力人的法定代理人为相对人？

1-4 【附加题】

（1）（10分）《民法通则》将无行为能力人的年龄上限确定为10周岁，同时规定无行为能力人实施的法律行为无效，法律适用时，可能带来什么样的困境？《民法总则》降至8周岁，是否有助于缓解或者化解困境？

（2）（10分）如何理解《民通意见》第6条“他人不得以行为人无民事行为能力、限制民事行为能力为由，主张以上行为无效”之效力规则？该规定有别于《民法通则》第58条第1款第1项与第2项，适用时，如何处理二者关系？《合同法》仅在第47条就限制行为能力人订立合同的效力问题作出规定，对无行为能力人则未置一词，《民通意见》第6条之“接受奖励、赠与、报酬”是否可解释为《合同法》第47条第1款所称“纯获利益”？进而，由于《合同法》未就无行为能力人订立合同问题作出规定，是否可参照《民通意见》第6条一体对待无行为能力人与限制行为能力人之规则，将《合同法》第47条的效力规则类推适用于无行为能力人所订立的合同？

2．关于无行为能力人与限制行为能力人的行为方式：

2-1 （10分）《民法总则》第19条规定限制行为能力人“实施民事法律行为由其法定代理人代理或者经其法定代理人同意、追认”，第20条则仅规定无行为能力人“由其法定代理人代理实施民事法律行为”。是否意味着，无行为能力人不得“经其法定代理人同意、追认”而实施法律行为？其规范意旨何在？

2-2 （10分）《民法通则》第12条第1款第2分句后段：“或者征得他的法定代理人的同意”，《合同法》第47条第1款前段：“限制民事行为能力人订立的合同，经法定代理人追认后，该合同有效”，《民法总则》第145条第1款第2分句：“实施的其他民事法律行为经法定代理人同意或者追认后有效”。如何理解三个法条所称“同意”与“追认”之含义？

2-3 （10分）《合同法》第47条第1款与《民法总则》第145条第1款均提及“纯获利益”。如何判断是否纯获利益？

2-4 【附加题】

（10分）限制行为能力人实施《合同法》第51条之无权处分行为时，为使处分行为有效，除需要满足该条“经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权”之条件外，是否还需要具备《合同法》第47条第1款“经法定代理人追认”之条件？

3．关于受欺诈胁迫之法律行为：

3-1 （10分）《民法通则》第58条第1款第3项以受欺诈胁迫行为为无效；《合同法》第52条第2项及第54条第2款确立无效与可撤销/变更双轨制；《民法总则》第148条及第150条则概以可撤销与之。法律适用时，如何处理此三套规则？

3-2 【附加题】

（1）（10分）《民法总则》与《合同法》相比，有两个变化：一是未规定“损害国家利益”无效之效果加重规则，二是未规定可变更。法律适用时，如果当事人主张援引《合同法》这两项为《民法总则》所无之规定，应如何处理？

（2）（10分）从法律适用角度，分析《合同法》“损害国家利益”无效之效果加重规则及变更权规则之合理性。

（3）（10分）《合同法》与《民法总则》均规定撤销权须依诉行使。撤销权属于何种性质的权利？须依诉行使该权利的规范意旨何在？合理性如何？

3-3 （10分）《合同法》第54条第2款规定撤销权人为“受损害方”，《民法总则》第148条及第150条则规定为“受欺诈方”“受胁迫方”。两种表述何者更合乎规范意旨？

3-4 （10分）无论《民法通则》、《合同法》还是《民法总则》，关于受欺诈/胁迫的法律规则，均含有“违背真实意思”之表述。结合规范意旨，分析“违背真实意思”对于欺诈/胁迫构成的意义。

3-5 （10分）《民法总则》第149条与第150条对于第三人欺诈与第三人胁迫作出不同规定，结合规范意旨，分析其合理性。