仍然难以认定的作弊：复旦学生诉母校案二审维持原判

▲ 2018年1月8日，临近大学期末考试，浙江某高校挂出的考试周防作弊横幅。图文无关。（视觉中国 / 图）

姚兴思是复旦大学上海医学院基础医学院学生。起诉事由是2021年1月的一次考试中，姚兴思被复旦大学校方认定用手机作弊，予以开除学籍处分。他将学校起诉至上海市静安区人民法院。2022年7月5日，法院作出判决，撤销复旦大学开除姚兴思学籍的处分决定。

但一审判决并未就姚兴思是否存在作弊行为作出认定，而只是指出学校的处理程序违法。 

一审后，复旦大学上海医学院教务处向姚兴思发出告知书。告知书中称，依据《复旦大学学生纪律处分条例》相关规定，拟建议学校给予其开除学籍处分，并表明姚兴思有权进行陈述和申辩。

姚兴思决定上诉，希望二审法院能就是否作弊的实体问题作出认定，撤销原审判决。

二审判决生效后， 姚兴思自动恢复了学籍，可以回校复学，然而2023年3月4日，上海医学院教务处副处长高海峰表示“恢复学籍还需一系列流程”，让他继续等待；同日下午，上海医学院教务处又发来新的告知书，依旧“建议学校给予开除学籍处分”，依据的规定是《复旦大学学生纪律处分条例》第六十七条第二款“使用通讯设备或者其他器材作弊”。

日前，他已委托律师再次向母校发出律师函。

2021年1月的那场期末考试到底发生了什么？

根据姚兴思提交给学校的书面陈述，他“在考试前将手机放在笔袋中进入考场，考试中试图从桌上的笔袋中拿手机时被监考老师发现并批评”。2022年7月接受南方周末记者采访时，姚兴思解释，当天他吃了感冒药，“大脑昏沉忘记把手机拿出笔袋”，在准备拿橡皮时发现了笔袋里的手机，正犹豫如何处理时，就被监考老师发现了。

而在一审判决书中，校方表示，凭借监控录像、监考老师陈述和姚兴思陈述等证据，认为其存在作弊事实，“在考试过程中多次使用手机进行作弊”。

一审法院认定的事实则是，考试当日，监考老师没收姚兴思试卷下的手机，并交由巡考老师处理。检查发现，姚兴思的手机中有四张当天拍摄的课程知识照片，网页浏览器内容与考试无关。但并未判定姚兴思是否作弊。

一审法院认为，复旦大学存在程序违法，即在对姚兴思作出开除学籍的处分决定前，“并未告知原告拟作出开除学籍决定的事实、理由及听取原告的陈述申辩”，据此撤销了复旦大学的开除学籍处分。

程序违法意味着，学校可以按照合法的程序，再次开除姚兴思。

一审判决后，复旦大学重新启动了处理程序。区别于2021年11月15日的处分决定书中“给予开除学籍处分”的表述，复旦大学上海医学院教务处2022年7月28日发给姚兴思的告知书中，称“拟向学校提出给予你开除学籍处分的建议”。

这份告知书特别指出，“本处提出处分建议不是学校对你的违纪行为作出的处分决定”，且姚兴思有权在受告知的七日内以书面形式做出陈述、进行申辩。

2022年7月中旬，姚兴思上诉至上海市第三中级人民法院，要求法院认定自己没有作弊。2023年2月28日，上海市第三中级人民法院作出二审判决，驳回姚兴思的上诉请求，维持原判。

二审法院不认定姚兴思作弊行为的理由是，“既无再行审查被诉处分决定认定事实是否清晰之基础，亦无必要，更不宜对上诉人的行为直接作出判断”。

作弊行为是否真的难以认定？南方周末记者检索发现，在高校学生因作弊被处分而起诉母校的案件中，存在法院认定学生是否作弊的先例。

据不完全统计，2012年到2022年，62次与作弊相关的判决中，有9次直接认定学生作弊与否，其他判决大多是围绕程序问题展开的。

2017年11月，广东财经大学华商学院学生罗某某因组织作弊，被学校开除学籍，罗某某不服并提起行政诉讼。根据审理法院广州铁路运输第一法院认定的事实，2017年7月，案外人陈某针对考试课程建立手机微信群组织作弊，罗某某邀请多人入群，后获得群主权限并发布群收款。考试期间，该微信群有成员上传试卷和答案照片，被监考老师发现，校方调查后认为罗某某是该作弊群的校内组织者。

判决书明确指出，罗某某“实质上已构成组织作弊行为”，并且，“尽管原告（罗某某）认为其并非微信群设立者、没有组织作弊的主观意愿以及未通过微信群牟利等”，但无法否认其行为客观上已经构成组织作弊的事实。

华东政法大学社会管理综合治理研究院执行院长邹荣曾对南方周末记者解释，法院不愿直接认定作弊行为是否存在，“不对实体进行判决”，是近年行政诉讼中的一个趋势。

哪些作弊行为学校可以开除学籍？

根据《普通高等学校学生管理规定》相关规定，包括“代替他人或者让他人代替自己参加考试、组织作弊、使用通讯设备或其他器材作弊、向他人出售考试试题或答案牟取利益，以及其他严重作弊或扰乱考试秩序行为的”，有以上情形之一，学校可以开除学生学籍。

据南方周末此前报道，昆明中院在2020年4月的一次判决中，追溯了“使用通讯设备作弊”规定最早的出处，是2005年9月1日起施行的《普通高等学校学生管理规定》，法院认为，在教育部作出相关规定时，手机的功能是通话、短信、联系人存储等，而带有拍照功能尚是少数，国内首款可拍照手机诺基亚7650于2002年出现，初代iPhone则于2007年面世。

另外，根据该规定，与“使用通讯设备作弊”并列的其他情形，分别是“代替他人或者让他人代替自己参加考试”“组织作弊”等，都需要两人以上参与。据此，法院认为，“使用通讯设备”的重点，应该在是否有“共谋和主体之间的信息交互”。

该份判决曾获得全国法院行政审判优秀成果评选一等奖。

是否作弊得不到法院认定，意味着姚兴思仍然有被开除的可能。

二审法院称，“被上诉人（复旦大学）如仍要对上诉人（姚兴思）的行为作出处理，则需重新经过事实调查、对相关证据进行认定、听取上诉人陈述及申辩意见、经校办公会议讨论决定等法定程序。届时上诉人既可在新的行政程序中对是否构成使用手机作弊的事实发表自己的意见，亦可在被上诉人作出新的处分决定后通过法定途径再行主张权利。”

这意味着，复旦大学有权依照合法程序重新处理姚兴思的疑似作弊行为，姚兴思在按照二审判决恢复学籍后，如依旧被认定作弊，根据相关规定，他将再次被开除学籍。

尽管未对作弊事实是否存在作出评判，但二审判决中指出，希望复旦大学能够慎重处理该事件，“本院希望被上诉人在今后的处理过程中，本着教书育人的教育理念，充分听取上诉人的意见，综合考量各项因素后作出慎重适当的处理”。

二审判决后，姚兴思得到了两个矛盾的答复。2023年3月4日上午，姚兴思与上海医学院教务处副处长高海峰通话，根据姚兴思提供的录音，对方明确表示会接受法院判决，正为他恢复学籍，但“要走流程，上校会，会加快（审批）”。

当天下午，姚兴思却再次收到落款为上海医学院教务处的开除学籍处分建议的告知书。

“建议开除学籍”和“正在恢复学籍”是否矛盾？复旦大学法律事务室主任冯幸对南方周末记者表示，二者之间“一点都不矛盾”。但他和高海峰都表示，采访需经过学校宣传部同意。

南方周末记者尝试与复旦大学宣传部联系，但未获回应。

目前，姚兴思已委托代理律师向复旦大学再次发出律师函，要求学校安排其复学复课。

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