近日，一段视频刷爆朋友圈。视频中，一辆白色宝马车驶入非机动车道，与正常骑行的电动车发生争执。宝马车后座一男子下车与骑车人口角，尽管有女伴相劝，两人仍旧发生推搡。此时，宝马车司机从车上下来，对骑车人拳打脚踢，后又返回车内拿出一把长刀，砍向骑车人。骑车人虽然连连躲避，但仍被砍中。宝马车司机在砍人时，长刀不慎落地，骑车人捡起长刀，反过来砍向宝马司机，宝马司机躲闪，骑车人对司机连砍数刀。28日晚间，该地公安发布通报：两人因行车问题，引发口角导致冲突，刘某某（宝马司机）因抢救无效死亡。

关于本案是否属于正当防卫，引起了激烈争论。

正当防卫是一种私力救济。在法治社会，私力救济被严格限制，紧急状态下才可能行使有限的私力救济，所谓“紧急状态无法律”。正当防卫的本质是“正对不正”，因此该制度对于防卫人不能太过苛求，应当有利于动员和鼓励人民群众见义勇为，积极同犯罪作斗争。

当然，任何暴力都必须适度，否则就可能造成更大之“恶”。因此，法律规定正当防卫必须要具备紧迫性和适度性两个基本要素。

所谓紧迫性，就是正当防卫必须发生在不法侵害正在进行过程中，如果不法侵害还未开始或者已经结束，那就不得正当防卫。

在司法实践中，不法侵害行为的结束通常可以表现为这样几种形式：不法侵害人已达到了侵害的目的；侵害人失去了侵害能力；侵害人自动中止不法侵害；侵害人向防卫人(或被害人)告饶；侵害人已被抓获。当这些形式之一出现时，就应认为不法侵害已经结束，不应再实行正当防卫行为。（高格：《关于正当防卫的几个争论问题》，载《社会科学》1984年第2期）

但是，在判断不法侵害是否结束，必须站在一般人立场，从普罗大众的角度来看是否具有紧迫性，而不能按照理性人的事后标准。换言之，我们要代入防卫人的角色，设身处地综合考虑他所处的情境来判断他是否依然处于紧迫的危险之中。

因此，在本案中，问题在于，如果你是防卫人，你是否会认为“宝马哥”已经丧失反抗能力，自己已经不再处于紧迫的危险之中？有许多法律人喜欢做理性人的假设，喜欢站在事后角度开启上帝视角，但是没有人是理性人，人们或多或少都有弱点，也许只有机器人才是真正的理性人。法律必须考虑民众朴素的道德情感，而不能动辄以事后诸葛亮的冷漠与傲慢来忽视民众的声音。

上个世纪80年代，曾经发生过这样一起案件（粪坑案）。一妇女回娘家探亲，在路上遇到一个持刀歹徒，歹徒企图强奸。由于歹徒身强体壮，而且此地还是山区十分偏僻，该女自知不是歹徒的对手，也无法求救。因此，她假意顺从就说找个平坦点的地方。当走到一个化粪池旁，该女示意歹徒脱衣服。歹徒见其非常配合就放松了警惕，在脱套头毛衣的时候，趁歹徒头被毛衣包住，女方用力把歹徒推倒在化粪池里。此时正值寒冬，粪池很深，歹徒挣扎着用手攀住粪池边缘往上爬，女方就用砖头砸歹徒的手，不让歹徒上来，十多分钟后歹徒淹死在粪池中。

此案在当时也曾引起争论。有人认为歹徒跌入粪坑，不法侵害已经停止，此时不能再进行不法侵害。还有人认为，根据当时的特定情况，危险并没有排除，是可以实施正当防卫的（参见陈兴良：《口授刑法学》，中国人民大学出版社2007年版，第253-254页）。

粪坑案的焦点在于，如果你是女方，你是否会用砖头砸向男方？结论是肯定的，所以这是标准的正当防卫。

在去年引起极大争议的于欢案中，一审法院曾经认为于欢的行为不具有防卫属性，因为不法侵害已经结束，于欢没有遭受紧迫的危险。但二审法院改变了这种错误观点，认为于欢依然面临着不法侵害，其行为具有防卫性质。该案后成为最高人民法院发布的第九十三号指导案例，用来指导全国司法工作。指导案例认为：“于欢是在人身自由受到违法侵害、人身安全面临现实威胁的情况下持刀捅刺，且捅刺的对象都是在其警告后仍向其靠近围逼的人。因此，可以认定其是为了使本人和其母亲的人身权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害行为，具备正当防卫的客观和主观条件，具有防卫性质。”

因此，在“宝马哥案”中，从一般人的而立场来看，不法侵害仍未结束，防卫人的防卫具有紧迫性。

正当防卫的另一个条件是适度性。刑法第二十条第二款规定：“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。”

我国刑法理论普遍认为，正当防卫的适度性应当以必要说为基础，结合基本相适应说进行辅助判断。衡量行为是超越必要限度，主要看这种行为是否是制止不法侵害所必须的，而“是否必须”又可综合考虑防卫行为与侵害行为在结果和行为上是否基本相适应。

同时，为了鼓励防卫人向不法侵害作斗争。刑法第二十条第三款明确规定了特殊防卫制度，“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”只要遭遇到严重危及人身安全的暴力侵犯，造成不法侵害人伤亡的，就不属于防卫过当。

这个制度一改1979年刑法对于正当防卫过于苛刻的做法（1979年刑法规定：防卫行为超过必要限度造成不应有危害的，是防卫过当。）希望能够鼓励民众见义勇为，向不法侵害做斗争。当年在修改刑法时，无论是理论界还是实务界都主张扩大防卫人的防卫权，避免防卫人畏手畏脚，伤害民众见义勇为的积极性。

1997年刑法通过不久，浙江就发生了叶永朝故意杀人案，该案是对新刑法正当防卫制度的首次回应。“1997年1月上旬，王为友等人在被告人叶永朝开设的饭店吃饭后未付钱。数天后，王为友等人路过叶的饭店时，叶向其催讨，王为友认为有损其声誉，于同月20日晚纠集郑国伟等人到该店滋事，叶持刀反抗，王等人即逃离。次日晚6时许，王为友、郑国伟纠集了王文明、卢卫国、柯天鹏等人又到叶的饭店滋事，以言语威胁，要叶请客了事，叶不从，王为友即从郑国伟处取过东洋刀往叶的左臂及头部各砍一刀。叶拔出自备的尖刀还击，在店门口刺中王为友胸部一刀后，冲出门外侧身将王抱住，两人互相扭打砍剌。在旁的郑国伟见状即拿起旁边的一张方凳砸向叶的头部，叶转身还击一刀，刺中郑的胸部后又继续与王为友扭打，将王压在地上并夺下王手中的东洋刀。王为友和郑国伟经送医院抢救无效死亡，被告人也多处受伤。经法医鉴定，王为友全身八处刀伤，左肺裂引起血气胸、失血性休克死亡；郑国伟系锐器刺戳前胸致右肺贯穿伤、右心耳创裂，引起心包填塞、血气胸而死亡；叶永朝全身多处伤，其损伤程度属轻伤。”

一审法院认为：被告人叶永朝在分别遭到王为友持刀砍、郑国伟用凳砸等不法暴力侵害时，持尖刀还击，刺死王、郑两人，其行为属正当防卫，不负刑事责任。但一审宣判后，检察机关向中级人民法院提起抗诉，其主要理由是：叶永朝主观上存在斗殴的故意，客观上有斗殴的准备，其实施行为时持放任的态度，其行为造成二人死亡的严重后果。叶永朝的犯罪行为在起因、时机、主观、限度等条件上，均不符合《中华人民共和国刑法》第20条第3款的规定。二审法院最后裁定驳回抗诉，维持原判。认为叶永朝在遭他人刀砍、凳砸等严重危及自身安全的不法侵害时，奋力自卫还击，虽造成两人死亡，但其行为仍属正当防卫，依法不负刑事责任。（最高人民法院刑事审判一庭主编：《刑事审判参考》2000年第1期）

与于欢案不同，在“宝马哥案”中，防卫人遭遇的不是限制人身自由的暴力侵害，而是严重危及生命的暴力危险，因此“宝马哥案”与叶永朝案具有同类性，应当适用特殊防卫规则。

霍姆斯大法官说：法律的生命是经验而不是逻辑。法律人要有逻辑推导能力，但更重要的是要有常识。法律人要学会谦卑地听取民众的朴素的声音。

本文原载澎湃新闻