各位专家、各位老师、各位同学：

大家好！欢迎来到华东政法大学第5期“东方明珠大讲坛”，我是主持人陆宇峰。

“东方明珠大讲坛”是我校立足“学术兴校”发展模式和“多科融合”发展格局，由科研处主办的我校最高级别学术论坛，旨在打造覆盖全校所有学科、具有学界美誉度、产生全国影响力的一流学术殿堂，在华政营造浓厚的科研氛围和高雅的学术氛围。

众所周知，华政是国内法律史研究的重镇，我们第2期“东方明珠大讲坛”已经围绕法律史问题展开过一场讨论，邀请了人民大学尤陈俊副教授主讲《话语/权力分析在法学研究中的运用》，国内法史学多位中青年学者与谈，包括我校屈文生教授、于明教授、复旦大学赖骏楠副教授、北师大马剑银副教授等。第2期大讲坛备受关注，科研处公号“学术华政”刊载研讨实录的文章达到了近5000次的阅读量。昨天赖骏楠还跟我说，没想到法史学现在还能有那么多人关注，看来不功利的学生总是有的。所以我想不要轻易说我们的学生功利，只要真的是一流的主题、能呈现一流的学问，任何学科都会吸引很多学生。

今天的第5期“东方明珠大讲坛”，我们将继续讨论法律史问题。我们非常荣幸地邀请到国际知名的法律史学家陈利老师主讲《中国法律史研究的三重困境》。陈利老师先后毕业于美国伊利诺伊大学法学院和哥伦比亚大学历史系，分别获得J. D.和Ph. D.学位，现任加拿大多伦多大学历史系、历史与文化研究系副教授、法学院兼任副教授，曾任该校历史与文化系主任；他也是注册在美国的“中国法律与历史国际学会”（ISCLH）的创始会长，以及Law and History Review和World History Review的编委。这是我们论坛第二次请海外学者讲座，此前我们请到了康奈尔大学於兴中教授为我们主讲法的自主性问题，清华大学高鸿钧、鲁楠教授，以及部分康奈尔大学访问学者与谈，也是令我们大开眼界。

陈利老师主要研究明清以降法律、政治与文化三者的交叉关系，涉及中国法律文化史、中西比较法研究、中外关系及近代国际法史等方向。他已出版专著Chinese Law in Imperial Eyes: Sovereignty, Justice, and Transcultural Politics（2016），合编有Chinese Law: Knowledge, Practice and Transformation, 1530s-1950s（2015），在Law and History Review、Late Imperial China，Journal of the History of International Law以及《法制史研究》（台湾）等中外学术期刊发表多篇论文。他的专著Chinese Law in Imperial Eyes还获得了“亚洲研究协会”(AAS) 颁发的2018年度中国研究最佳专著列文森奖（Levenson Prize），其中文版将于今年由浙江大学出版社出版。

我们已经预告，今天的讲座主题涉及西方的法律东方主义（legal orientalism）、清末兴起的现代主义（modernizationism）以及儒家的道德理想主义（Confucian moral idealism）三种话语体系。陈利老师的既有研究已经对前两种话语体系进行了反思，他的近期研究则转向清代中国法律文化及制度被传统儒家道德理想主义所掩盖的重要特征和历史意义。目前他计划完成一部关于清代法律专家的专著，暂定名为Invisible Power, Confucian Legal Specialists, and Juridical Capital in Late Imperial China, 1600s-1900s。

今天的与谈人阵容，由两代学术偶像构成，我觉得只能用激动人心来形容。由于是在线会议，老师们没有办法听到我们的掌声，但我们还是发自内心地热烈欢迎你们的光临。热烈欢迎法律文化论的开创者、中国艺术研究院艺术与人文高等研究院高级研究员梁治平先生，热烈欢迎著名法律史家、中山大学法学院徐忠明教授，他们的名字早已享誉学界。也热烈欢迎另外两位学术男神，他们是耶鲁大学法学院张泰苏教授和我校科研处处长屈文生教授。感谢你们撑起“东方明珠大讲坛”这个学术殿堂。今天参加讲座的还有一个特别的群体，那就是中国法律与历史国际学会的40余名会员，在此一并欢迎。现在有请陈利老师。

好，谢谢陆老师介绍，我也再次感谢屈老师和陆老师代表华东政法大学的盛情邀请，非常荣有机会参加贵校高规格的论坛，我希望不要让大家太失望。再次感谢各位在筹备过程中的精心准备，和所花的大量时间及辛苦的工作，也感谢在这个非常时候筹备一个大型的讲座。这可能是我目前为止在学术界20多年以来听众最多的一次会议，所以我感到很荣幸。

而且我也感谢四位评议的嘉宾。当初屈老师邀请我，我当时实际上主要是想着自己有些学术上的疑惑，今天能向四位学术超群的学者请教，我感到这是个宝贵的学习机会。我今天就借这个机会给大家分享一下自己在学术上的一些摸索和困惑，希望和大家在余下的两个多小时里面能有一些有益的交流。我尽量缩短自己的报告时间，看看能否节约出至少二三十分钟左右，给在座的193位老师和同学们一些交流机会。

屈老师他们提前给了我一两个星期时间，不过对于筹备这么一个报告来说，两个星期还是很紧；再加上手边有些其他事情，所以我今天给大家的分享，更多是即兴发挥了。我准备了一个简单的讲稿，但可能不会照着讲。一是我视力不行，二是我经常不太愿意照讲稿说，感觉那样会失去和听众互动的机会。而且说实话，如果我照着讲，半个小时之后，大家可能都睡着了。所以我今天主要是根据PPT来组织我的报告。如果讲的过程不够流畅的话，就是现场发挥的水平问题，请大家见谅。大家可以看到我的PPT图片较多，但我希望腾出些时间给大家。我计划自己的报告控制在60到70分钟之内，也就是大约在10点:10分前结束。

言归正传。刚才陆老师也介绍了，我今天的题目是中国法律史研究的三重困境。实际上如果再长一点的话，题目应该是从近代的角度研究中国法律史的三重困境。今天题目的英文可以表达为The Triple Bind of Chinese Legal History。从我自己的研究体会，这三重困境主要是从研究材料、理论分析思路、和认知或者评价标准上的相互影响来说的。英文的话就是evidential、conceptual和epistemic或者normative三个方面的影响。 

这三重困境具体来说，第一个是法律东方主义，第二个是现代主义或者是法律现代主义，第三个就是儒家理想主义或者儒家道德理想主义。我等会儿就这三个困境分别谈。刚才陆老师也提到，我今天的重点是第三个，因为前两个在我第一本专著Chinese Law in Imperial Eyes（翻译成《帝国眼中的中国法》）里面，已经从我的角度对法律东方主义谈得足够多了，关于现代主义也谈了一些，在我后来写的Traditionalizing Chinese Law即《中国法律被传统化》那篇文章里，进一步分析了（法律）现代主义的一些情况。所以我今天的重点，是探讨儒家道德理想主义对明清以降的法律史、法律文化和司法政治这三方面所产生的影响。刚才陆老师也提到，我的研究主要关注法律、政治和文化三者的交叉地带（intersections），考察他们的相互作用和合起来共同对社会其他领域的作用。

为了给讨论留下足够时间，我今天对自己的研究背景就不多谈了。大家有兴趣的话,屈老师和陆老师他们发的海报最底端有两个链接，是“澎湃新闻”2018年采访我的一个新闻稿，由我原来的博士生王雨（现在已经是博士后了）做的访谈，里面对我研究背景有较详细的介绍。

陆老师还提到《帝国眼中的中国法》（Chinese Law in Imperial Eyes）在2016年哥大出版，这本书的中文版本是由听众中的石磊博士翻译的，他花了很多时间，可惜因为我这边各种原因，这个稿子在我手里压了好几个月了，我计划在6月底之前能把中文译稿校对修订完，然后在今年底左右能出版。

回到刚才说的三个困境，我先从法律东方主义开始，接着简单提一下现代主义，然后再谈儒家理想主义。法律东方主义在我《帝国眼中的中国法》一书里谈得比较多。络德睦(Teemu Ruskola)的《法律东方主义》前几年也出了中文版，大家有兴趣可以看看。以后有机会我再细说，这次只简单说一下我的书和他的书之间的关联和区别。他和我是将近20年的老朋友了，我受他的学术影响和帮助很大，但是我的书跟他那本书所研究的范围、角度和结论都有较大的不同。在范围上，他研究的主要是1840年之后中美关系，尤其是美国的治外法权以及相关的美国对中国法律的话语表述。我研究的是1840年之前100年左右的时间内，中国和欧洲的关系，尤其是中国和英国之间的关系，而且我关注的不只是话语。他是作为比较法和当代法学者，而我是作为一个历史学者，所以我和他的分析角度也不一样。第三个算是更大一点的区别，除了更多关注帝国政治运作和文化界限形成(cultural boundary-making)的历史过程外,我对法律东方主义的分析也主要是关注其本身内部的矛盾为主，而他的书则主要是分析东方主义如何作为垄断性或控制性话语(hegemonic discourse)。我不知道我们最后是不是殊途同归，反正有些殊途，以后有机会再跟大家详谈。我的书也探讨了一些他书中提到的人物，比如孟德斯鸠，但是我们在材料、分析角度和结论都有些比较大的不同。

我接下来会从我书中摘选一些关于“法律东方主义”的分析来谈谈，如果大家已经看过我的书，可能觉得稍微有点重复，这也正常。因为我们200个听众的兴趣、知识层面不一样，没法满足所有听众。这儿先谢谢一些朋友的耐心了。

孟德斯鸠非常经典一个观点，就是认为中国是东方专制主义（Oriental despotism）的一个典范，他认为中国是专制/despotism，因为影响其政体根本性的精神，不是道德/virtue，也不是荣耀或者荣誉/honor，而是一种恐惧/fear，是对酷刑和暴政的恐惧。从这个角度上说，他认为中国和其他的专制国家或despotism一样，只有君王一个人是真正自由的，其他人精神上都是奴隶。而统治臣民靠的是严刑峻法，靠的是暴政，不是靠颁布的法律和程序，也就是fixed and established laws。但是我在书里面也分析到，就在他阐述和论证这个非常有名的东方专制主义理论时，他对一些中国司法制度和实践的一些描述却又挑战了他自己的理论。他把中国划分成专制整体，很大程度上是曲解了一位法国耶稣会历史学家杜赫德1735年出版的一本书中的一些信息，包括将后者对中国司法制度的介绍简化成了一个脚注，宣称“中国是靠板子来统治的“(原话翻成英文是“It is the cudgel that governs China”)。这个脚注后来变得举世闻名,成了西方刻画所谓的“专制中国”最为生动而又言简意赅的说法。但是他在讨论到一些具体的中国法律制度和做法时，却在另外一个脚注里承认中国在这些方面更像君主制或共和制。从1748年出版《论法的精神》后，孟德斯鸠 “东方专制主义”的理论，就成为了一个在认知和理论上的范式(paradigmatic framework)，影响了此后将近250年间西方对中国法律和政治的理解。

但是孟德斯鸠当然不是法律东方主义中唯一有影响的人，我们可以提到一长串过去这200多年历史里面，西方知识界一些奠基性的人物，包括黑格尔、梅因和韦伯，他们都或多或少推动了法律东方主义的兴起，在影响欧洲（后来还包括美国）对中国法律和社会的认识方面，经常起了非常关键，有时候甚至是根本性的作用。但是，我们如果把东方主义只是当成是误导（misrepresentation），就有点过于简单化了。如果我们把它简单地看成一种误解、误导的话，实际上是低估了它本身的力量和复杂性。相反，我的书实际上主要是分析这种东方主义话语本身内部的矛盾。我等会儿将提到黑格尔、梅因和韦伯对中国法律的表述。虽然他们和孟德斯鸠有些不一样，但是某种意义上最后也是殊途同归，都对法律东方主义这种话语体系和它的历史影响起到了添砖加瓦的作用，即便他们是从不同的方式和不同的角度来进行的。因为我书里面详细分析了，所以就不再赘述了。

图为陈利老师讲座PPT，版权归属作者所有

我的书里面提到，西方对中国法的表述实际上分为四个方面。一是intellectual即知识界的，包括知识分子、哲学家和汉学家之类的表述。二是popular即大众文化方面的，包括大众传媒、水彩画或照片之类的刻画或表述。三是archival即档案方面的，今天的报告里面会提到很多中国档案，但我在那本书里面更多的是研究西方涉华的帝国档案。四是 political的,即官方政治方面的内容。

这是来自一本1801年《中国刑罚》里面的一张图。这张图现在网上已经流传很多，我是十多年前开始研究收集的，书里面从这本画册中选取了几张作为插图。

图为陈利老师讲座PPT，版权归属作者所有

当初西方对中国法的认识，是这几个方面齐头并进和相互影响形成的。比如，知识分子的观点会影响大众看法和情感(sentiments)，大众舆论和情感又反过来推动知识分子对中国法、政治和社会的研究或者诠释,然后这几方面的因素又会影响档案形成和官方决策，反之也亦然。另外，为了分析大众舆论和情绪，我书里面涉及了西方100多份报纸期刊上的相关内容，这张PPT里只列出了20来个19世纪最主要的期刊杂志。我前两天在Facebook上和朋友还聊到，在那本书最后出版时，因为出版社限定篇幅，最后不得不将原来的内容压缩了很多，收集到的很多材料和相关细节分析最后都只能在脚注里出现了。

在马戛尔尼大使1793年访华的时候，乔治·伦纳德·司汤东是副大使。他的儿子，当时才11岁左右的一个小孩，跟着作为大使的侍童(page boy)一起访华。他曾经被乾隆皇帝接见，因为会说简单的中文，乾隆皇帝一高兴就摘下自己腰上的一个荷包送给小司汤东。司汤东回去之后又学了几年中文，于1800年回到了广东，开始他在东印度公司的职业生涯。他前后在中国待了十几年，中途回去过一两次，然后于1816年阿美士德大使访华时任副大使。实际上严格说来，阿美士德是英国第三任访华大使。第一任是因为大使死在路上，使团并没到达中国，所以阿美士德在1816年实际上是第三任了。

图为陈利老师讲座PPT，版权归属作者所有

司汤东对于《大清律例》的翻译，我这儿只想说一个地方，这就是他第一次权威性地把中国法和《大清律例》定义成刑法典（penal code）。国内过去曾经有那么一、二十年辩论中国法究竟是只有刑法传统，还是民刑混合一体的传统。实际上司汤东在1810年出版翻译之前，至少在1809年的时候，就已经给他的翻译安上了刑法典(penal code)这个名字了。大家看到PPT上面的code penal、codice penale和codigo penal，是用法语、意大利语和西班牙语把英文版翻译过去时候都用了这个说法，所以刑法典（penal code）变成了中国《大清律例》或者中国法律传统在西方的一个代名词，就是从这儿开始的。甚至在1798年欧洲人出版的书中还认为中国法律是兼有民法和刑法等不同法律体系的。只是从司汤东的翻译出版这时候开始，大家倾向于说中国只有刑法典或者penal code了。但事实上，到了19世纪末的时候，还有少数人意识到这一直是一个误导性的翻译，我书里面有详细探讨，这里略过不提了。

图为陈利老师讲座PPT，版权归属作者所有

现在，我谈谈东方主义怎么向现代主义延伸，二者又如何相互关联和呼应的。东方主义和现代主义并不是泾渭分明的。我认为现代主义是从东方主义里面延伸出来的，但并没从东方主义里面完全剥离出去。有几个在近现代欧洲乃至西方思想史上都非常关键的奠基性人物，他们对中国和中国法的描述，可以给我们展现出东方主义为什么以及如何变成了现代主义，尤其在中国法这个领域。黑格尔在他著名的《历史哲学》里说到，中国缺乏一种历史进步的精神即缺乏the Spirit of History。从他的理论角度来讲，历史是一个辩证往前推进的过程，而中国缺乏这种进步的精神，也就是历史精神。对他来说，中国处在各种过度繁琐和严苛的法规管控之下(即meticulous and excessive laws and regulations)，就是说中国是一种无孔不入的专制法制之下，中国人不可能把自己的社会推向历史下一个阶段。所以按照他的话说,“it is the necessary fate to submit to the Europeans of the modern world”。大家请注意，他说的是Europeans of the modern world，他不是说中世纪或18、19世纪的欧洲人，而是说中国人必然的命运就是要臣服于现代欧洲人来引导他们进入所谓的文明社会。他的书是由1822年到1830年的讲座修改而成的，所以他在十九世纪二十年代的时候，就在世界格局或者全球各个民族国家之间的关系中，将欧洲看作已经是一个现代国家了，而中国则必须是仰赖这些“现代”欧洲国家的教化（submitted to the guidance or tutelage of the modern European nations）。所以这个意义上，他已经把当时的中国和现代/西方变成了对立关系。

大家可能都知道约翰·密尔是现代自由主义的奠基人，至少是最有影响的奠基人之一。他也认为中国即便曾经有个辉煌的历史，但中国人没有自由，没有个性和主体性，即缺乏individuality或者individual subjectivity。而这对欧洲意味着什么？他呼吁现代欧洲必须避免成为另外一个中国。要怎么做？欧洲国家必须避免发展成中国专制政府，避免对个人进行全面控制，要警惕包括中国法制和政治体制上问题。他说中国人要改善自己，必须依靠外国人（“foreigners”）。他的观点同黑格尔的理论非常接近。

亨利·梅因是现代人类学和现代比较法研究的奠基人之一。他在1861年出版的《古代法》里面也认为中国因为过多强调或者只有刑法，所以始终没有从身份阶段的社会进入到契约阶段社会，也就是说中国始终停留在前现代的历史阶段。他还认为，在别的国家，文明的进步经常推动了法律的发展，但在中国，法律反而成了文明进步或者发展的枷锁。梅因另外一个重要观点，认为一个社会越落后，对刑法的规定就越详细、越全面。梅因的看法可能是受了司汤东翻译的影响，认为中国唯一的根本性大法，就是一个刑法典。梅因是英属印度殖民地的一个高级官员(legal member of the council of India)，他的观点跟英国的殖民扩张有密切关系。司汤东1810年出版《大清律例》的英文翻译，也属于英帝国文化知识生产的一部分。可能不少国内学者都知道，梅因的观点后来影响梁启超也运用法律和文明进化论来评价中国法律的历史地位。梁启超在书里面明确引用了梅因，只是现代读者可能很少从批判性的角度来分析而已。

现在简单说说马克斯·韦伯。不少学者和赖俊楠老师都出版了研究韦伯的著作。我这主要要谈韦伯怎么把中国法典变成了一个跟现代法治文明相背离或者不相通的法律传统。我在专著和《中国法律传统化》那篇文章里面分析过，从韦伯以来甚至在他之前，法律东方主义话语再加上后来的以强调自由，科技、理性、人权和法治这些特征所代表的现代性(modernity)话语结合在一块，把中国变成了一个跟西方现代法律和文明或者伟大法律传统相对立的东西。韦伯所指的伟大法律传统是指英美和德法这几个主要工业国家，即当时主要的世界性大帝国的法律制度。为什么当时觉得这些国家的法律是伟大的，是文明大家族的成员之一？很大原因是因为这些是当时最强大的国家。这和他《新教伦理和资本主义精神》那本书一样，是倒过去分析的，从结果去推测原因。就像中国现在变成了世界上第二大经济体，如果我们回头去寻找中国经济强大的原因，可以找出很多来，然后把某些原因都变成全球性或者普适性的理论。韦伯当时的逻辑推挤和理论假设就存在这个问题。我们这儿不多谈韦伯学说其他的方面，而只谈他对中国法律的定义怎么影响了中国法律改革和中国人对自己法律传统的理解。

刚才说到，韦伯认为中国法律没有达到真正理性化，他得出这些结论的依据和推理过程同孟德斯鸠以及黑格尔、梅因和密尔实际上是截然相反的。后面这几个人认为中国的法律制度是东方专制政府下才可能出现的情况，因为法规过分繁琐和严苛，管制了人们生活的各个方面，包括个人言行以及内心自由。这种法律上的过分理性化（overrationalization），使得中国人缺乏进入现代文明社会所需的个人主体性和权利意识以及历史进步精神，所以中国是一个前现代或者说欠文明的社会。而韦伯则认为帝制中国的法官在判案时，依靠的是儒家伦理价值观和个人主观臆断，而不是理性确立和颁布的成文法典，而且中国法典也不是理性化的法典。虽然双方从不同的角度得出了对中国法律不同的定性，但是同样都极大地影响了西方对中国的印象和刻画。这是我书中一个比较重要的发现，就是这些相互矛盾的观点为什么竟然能够同样而且经常同时享有这么大的全球性影响力？这种现象是东方主义话语非常大的一个悖论。我感觉过去的学者对这方面研究没太注意。从我的角度上说，挖掘东方主义话语本身的内部矛盾，可以帮助我们解构和削弱这种话语所长期拥有的影响力。

事实上，韦伯本来是认为英美法系这种法典化程度较低的法律传统是缺乏理性的，因为法官对一个案子尤其刑事案件的量刑，有很大的裁量权,而且英美的陪审团制度，判例法以及地方治安官的司法权力等等，都和韦伯对现代理性法律或者现代国家制度的理想模式不一致，按照他的理论标准来判断的话，实际上都是不够理性和现代化的制度。但是因为英国是一个庞大的殖民帝国，所以韦伯仍然把英国法律制度放在了现存的伟大法律传统体系中去了。还有一个原因是英国在英属印度制定颁布了印度刑法典，后者在19世纪中后期成了一个现代理性立法的典范。我书里面也提到，实际上英国十九世纪上半期的法律现代化改革和印度法典化过程中，至少一定程度上受到了司汤东翻译的中国法典的影响。因为在十九世纪二十年代领导英国法律改革的国会议员麦肯塔锡(Mackintosh)之前曾经竭力说服了他翻译《大清律例》，而在十九世纪三十年代主持印度法典编撰的麦考利(Macaulay)等人对印度刑法典的构思和设计，也很可能是受到了当时英国人研读《大清律例》的影响，希望借鉴后者的一些优点和实用功效，帮助人数相对很小的殖民官僚体系来有效统治一个人口庞大而且同属“专制主义”的东方国家。

包括黑格尔、梅因、密尔和韦伯的这批人，在欧美乃至全球范围内，对现代性、现代化以及现代主义的话语和概念来说，都属于奠基性的人物。所以他们对中国法律和对中国的定义和表述，后来甚至影响了1870年之后的中国清末儒家知识分子、官绅阶层和受过西方或新式教育的革新派和改革派，改变了后者对中国政治、法律、文化、社会传统的认识。这就是刚才说到的东方主义延伸到现代主义后对中国的影响。

图为陈利老师讲座PPT，版权归属作者所有

现代性，强调德先生（民主）和赛先生（科技），强调理性、进步、发展、自由和人权等等。德先生和赛先生，是二十世纪初中国人认为代表了现代性最重要的两个概念和标志。前一阵看一篇夏勇老师写的文章，说德先生和赛先生外还应该再加上一个何女士，就是人权（human rights）。上面这些概念或者话语，加起来就构成所谓的现代性的要素。在进行所谓的“现代化”过程中，现代性话语体系因为同东方主义结合，把西方尤其是欧美主要工业国家“现代化”进程中所形成的一些政治、法律、社会和文化的经验和制度，变成了全人类文明共有的价值标准和终极历史目标，这种西方中心观的线性历史发展目的论（英文叫technological notion of historical progress），认定人类社会最终都要经历西方主要工业化国家的历史阶段和采取他们的制度，这就是我说的现代主义(modernizationism)的一个主要表现。现代主义跟现代化的区别，就是“现代化”过去曾经被认为是一个价值中性的历史进程，但是在最近二三十年里，已经很多后现代和后殖民学者认为使用这个词必须加引号了。因为它暗含了西方社会的发展过程是其他国家也必须要经历的。所以，现在再用modernization或者现代化这个说法时，在大陆之外或者在欧美很多地方的学术圈里是经常会被人批评。所以从现代性到现代化再到现代主义这个过程是值得分析的；什么东西上升到主义(ism)，它就往往成了一种意识形态，就能对人的思想、价值观、和行为做法起很大主导作用，不是说一定会决定后者，但是会起到非常重要的价值导向作用。

现在说说中西交往过程中，东方主义是怎么把中国法经过现代主义话语变成了跟现代法治改革相背离的一个传统体系。一提到1911年或者1930年之前的中国法律文化和制度，就说那是一个传统，而提到之后的法律改革，那就是一个现代化过程。至于改革是否成功了，那是另外一个问题，我这儿暂且不做探讨。但是为什么中国1911年之前的法律,就被放在一个传统的盒子里，1911年之后的就放在一个现代盒子里面了呢？我那篇《中国法律传统化》的文章就是分析这种用标签把一个法律文明框起来的过程是怎么完成的，以及它背后反映了什么样一些认知上的前提假设，这么做的后果是什么？大家在屏幕上可以看见这个转变过程的时间表，因为大家都知道中国历史，所以我就不展开说了。

大家也很熟悉鸦片战争的影响。我书里面提到，鸦片战争的的影响实际上不仅仅是外国强加的一系列丧权辱国的不平等条约，以及后来列强对中国文化、经济和政治上日益加深的控制。我认为鸦片战争很重要的一个后果，就是把之前一、二百年来西方对中国法律、政治和社会的表述，尤其是东方主义为主的表述，变成一个垄断性或者控制性的话语，并通过国际条约和和治外法权等形式将其合法化和制度化了。大家之后再说中国法律是不文明的、野蛮的、残酷的和专断的时候，就会觉得是无容置疑的，也不需要提供证据了。因为这些条约和治外法权的存在，就不停的提醒大家，那是因为中国落后和中西方文明间的鸿沟。我刚才提到1870年之后，因为一连串屈辱性的外交和军事失败，加上1900年左右八国联军为了剿灭义和团武装入侵并强迫签订北京条约，中国有识之士中的亡国危机感变得更强了。从戊戌变法到1902年开始的新政运动，东方主义和现代主义这两种影响很大的全球性话语，对中国社会的影响就更深了，所以中国知识分子和改革人士相对来说受到的影响也就更大。

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我用了二三十来分钟讲前面两个主义，现在我需要在四十分钟讲完儒家道德理想主义怎么影响了我们对中国法律、政治和文化传统的研究。刚才实际上我在谈东方主义和现代主义的时候，也简单提到了儒家或者中国“传统”社会对法律与政治、法律与社会、法律与个人间关系的论述和表达。中国人自己的论述影响了欧美人包括欧美知识分子对中国法律、政治和社会的理解和定性。我们在余下的时间里把这个问题进一步剖析一下。在座可能很多老师和同学和学界前辈对儒家的研究远远超过我本人，所以我在这儿不是想班门弄斧，而是从个人研究的角度来谈谈儒家道德观或儒家理想主义对法律、法律知识和法律职业人士的理解和定性，是怎么影响了近现代中外论者对中国法律的理解，以及它后来怎么跟东方主义和现代主义这两个近现代以来居主导性的话语体系合流，而三者的互动又如何影响了过去这110年左右中国法律改革进程。

我这儿只提几个最重要或者说最著名的一些例子，是大家研读法律文献时都会碰到的。如孔子所说的:“道之以政，齐之以刑，民免而无耻，道之以德，齐之以礼，有耻且格。”但凡研究中国法律史，我们就不可能不知道这句话，否则就表明法律史还没入门。PPT上包括了朱熹的注解，大家都知道，他是南宋程朱理学即程朱道学创始人之一。他对孔子这段话有著名的解释，大致意思就是说通过德和礼的教育或者教化来改善个人的言行，改善个人跟国家和社会的关系；要避免个人违背法律和社会伦理，最好通过教育而不是通过法律和刑法的方式。如果用国家机器的强制力量，即使民免去了罪罚也是无耻的，就是说即使让老百姓暂时逃脱了法律的制裁，他也是没有羞耻向善之心，是不会自己改正的，所以一旦法律松弛，他就会继续犯法。如果使用法律强制措施，实际上是觉得人性是本恶的，因为人性本恶才会钻一切法规的漏洞。而如果用德和礼来教育和规制人的言行，那么他们不仅可以避免刑法制裁，而且还会培养羞耻之心，可以最终达到自觉向善的境界，也就是朱熹的理想目标。按照朱熹的话，你如果是用政刑，仅能够让人们远离罪罚而已，但使用德和礼的教育，可以使人们日迁善而不自知，他最后告诫道：“治民者不可徒恃其末，而不深探其本也”。所以德礼是国家治理的根本，而德又是礼的本，因而政和刑，作为国家机器的制度和法律，是治理的辅助工具。“德主刑辅”这种思想就是这么引申出来的。

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我另外想提的是，除了强调德礼之外，孔子提倡的仁政和《书经》中“刑期无刑”的思想，这些观念结合起来，基本勾勒出了儒家哲学中的政治理想目标。所以，作为帝制中后期文化正统的儒家思想，其所憧憬的理想政府和社会状态，可以用两个词来概括：一个是无讼，一个是无刑。无讼按照孔子的说法就是“听讼吾犹人也，必也使无讼”。就是说他听断官司可能跟别的人也没什么区别，但是他的最终目标是让社会不再需要诉讼（litigation）。这种无讼加无刑的理想，对历史上的中国法和中国法律职业人士的地位产生了很大影响。

需要指出的是，我们谈儒家道德理想，不是说就代表了中国政治和社会及法律现实，而是说它反映了一种话语、一种表达和一种理想。理想和现实永远是有脱节的。从西汉董仲舒提倡的所谓独尊儒术、罢黜百家之后，儒家思想及其道德观，尤其政治道德观，就逐渐变成了中国帝制社会两千年左右主流的意识形态和文化正统（cultural orthodoxy）。但这种主流话语，并没有让法家思想和它所带来的制度退出中国政治和社会的历史舞台。相反，从申不害、韩非他们所提倡的人性本恶、严刑峻法和以法为本思维延伸出来的法典化和司法机构，在西汉之后的两千年时间里得到了持续性的发展、巩固和维护。

儒家思想借助于以四书五经为主要教材的科举考试，变成了更为垄断性的国家意识形态，几乎所有中国儒家文人、知识分子都会在某种意义上或多或少受其影响。即使在这种情况下，法家的思想，至少是法家思想所发展出来的法律制度，仍然是维系中国帝制两千年社会和政府运作的一个关键部分。因为时间关系我不详细展开，只是大致列了一些中国历朝历代法律和司法制度中一些里程碑性质的发展，包括一些主要法典，以及唐宋科举考试里专门考核法律知识的明法科进士项目，还有比如说律博士的设立。尤其在宋朝的时候，司法程序发展到了一个高峰。与此同时，很明显的一个现象就是，法律制度的复杂和严密程度从西汉之后有增无减，各种法律条文的数目、种类及其言简意赅的术语，都让人眼花缭乱，对于没有经过多年系统专业训练的人来说变得更加难以理解和运用。

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而结果就是形成了表面上以儒家道德理想主义为主，但骨子里又以法家制度，至少是广泛依靠刑罚而不是只用德礼来维系基本的社会秩序，可以说是阳儒阴法、儒本法用或者外王内霸。王道就是外部表现的儒家所谓仁政、仁义礼智信，但实际上很多的行为和做法却又是奉行了霸道，是法家的思想和做法。比如明太祖时期的明大诰、明初的酷刑和通过大明律这种法典来管制日常生活各个方面，这些方式在中国各朝各代都有体现。结果就是法律制度本身并没有真正变成一个可有可无的的东西，但在主流话语体系里面却经常会被一些负面的形象和表述笼罩和置换。比如帝制中国两千年，帝王将相和儒家知识分子经常会说他们的理想目标是刑措之风，就是把刑具可以挂起来，即达到把刑具或者刑罚束之高阁而不用的地步。追求这个刑措之风的另一面，还形成了对司法工作人员的一些广为流传的偏见，包括认为这些官吏作为“刀笔吏”，都倾向于舞文懂法和刻薄少恩，认为他们精于钻法律漏洞，经常造成罪轻刑重的情况，即人们犯的过错可能较小，却用严刑峻法来对待他们。唐高祖在《颁定科律诏》里，认为自战国到唐朝之间的各朝各代的统治者都有一些问题，因为礼教败坏或者礼教不振，所以无法达到刑措之风，而法律章程混乱又给了奸吏玩法害民的机会。所以他声称要通过颁定律例，来保证司法公正，不让官吏在执法过程中任意高低。

追求刑措之风的理想还有无数例子，比如在1646年以顺治名义颁发的《大清律集解附例》的序中，也说颁订律例的目的，是为了让内外官员“勿得任意上下低昂”，不能利用律例条文的漏洞来轻重不一地判案子，而且 “使百官万民畏名义而重犯法，冀几刑措之风，以昭我祖宗好生之德”，所以刑措对清朝的统治精英是一个最终目的。而“德礼为政教之本，刑罚为政教之用”这两句话，在《唐律疏议》和此后历朝历代的律典文献中经常见到，变成了一个不言自明的道理，后世文人或者律学书籍一援引，就不需要再找理由解释为什么主张要重德礼、慎用法律手段来管制老百姓。

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这种官方和社会主流话语体系的影响，表现在至少以下在几个方面：一是对法律或者说立法过程和立法结果，二是对对法律知识及其产生、传播和应用，三是对法律人或法律职业人士的影响。我先简单说一下对法律职业人士的影响。一个非常典型的例子就是西汉时的张汤，是历史上酷吏的典型。在座研究法律史的老师和同学应该都听说过。这段《资治通鉴》的记载，其中最后一句话说：“天下谓刀笔吏不可以为公卿，果然。”这是对中国司法官员预先盖棺定论了，就是说如果你是从事法律工作的官员，是刀笔吏，就不能被提升到公卿的位置。《明实录》中记载永乐皇帝也说，“刀笔吏知利不知义，知刻薄不知大体”，所以不能当御史。为什么？因为刀笔吏道德有问题。一百个刀笔吏里面，是不是可能有些没有问题？这里不存在辩论空间，刀笔吏天生就有道德问题了。还有其他很多例子。这是对法律人本身的一个影响，我等会再具体阐述。

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现在大家看到的这六个方面，是我概括的儒家道德理想主义对中国法律文化或者法律史研究的影响, 是根据自己这些年的学习和研究过程中总结出的。我2018年在《法律与社会科学》上发表的《史学文献与跨学科方法在中国法律史研究中的运用》那篇文章当时有过一下初步的探讨。现在根据此后进一步的思考简述如下：

一是文献档案产生和存废的影响，就是说哪些档案会存在，哪些档案会被销毁掉。认为哪些档案没有价值，决定最后保存什么文献档案，这些往往都受意识形态和主流话语影响的。 

二是在现存文献里面对历史事实的表达或者叙事，也是受主流文化影响。我们可能需要分析一连串的问题：究竟有哪些方面的影响？影响有多大？现存的历史资料里面，涉及的各方的利益关系是什么？他们的利益诉求如何影响了他们的故事？又是怎么受主流话语影响的？所以，就我们所讨论的儒家主流话语或者道德理想主义而言，我们要关注它怎样影响到现存文献里面所讲的故事，所记载的情况，和各种叙事的相对可信度。

三是对当时的司法制度和司法实践的影响。这种影响可能会显示在对立法和司法判决结果上。近年来很多清代法律史研究都集中在这个方面。

四是对犯人和诉讼当事人的影响。比如说为什么有的案子会被认为是值得立案并调查审理？被立案之后具体怎么处理的？哪些案子被划分为“细故”（自理案件）？哪些案子被划分为重案？又有哪些案子被地方官员以所谓“积惯讼棍”挑唆的名义把讼状扔出去的？官方说法经常是觉得很多诉讼是无中生有(frivolous), 是诬告(false accusation), 或者不值得占用官府有限的时间和司法资源。但我们需要深究背后的文化考量，政治动机和司法权力关系。很多这些决定和官方理由，都受到了当时主流话语影响。比如，底层妇女或者游方和尚和光棍这些社会边缘人士，是否会因主流儒家话语体系中的歧视性表述，而在具体的案件里受到影响？ 

五是对法律人、法律知识和法律场域的影响。我下面会具体在分析这个方面。需要解释一下的是，我所说的法律职业人士，是指接受过法律训练的司法官员，讼师以及司法幕友（不包括其他类型的幕友）。分析正统的儒家道德理想主义对这些法律职业人士的影响，是我手头几个研究项目的主要议题之一。

第六个就是这种儒家理想主义作为意识形态和话语体系，对近现代学者的影响是什么？这个问题是我今天报告的主题，所以这儿就不重复的。

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还有两份是葡萄牙东坡塔国家档案馆的，这个是1793年，刚好是马戛尔尼访华的时候，发生了一个凶杀案。这是广东香山县知县给澳门葡萄牙人的理事官下发的传唤葡萄牙杀人凶手的传票。我们可以看到，格式也都一样。

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显然讼师也有这种不断积累或者更新知识的做法。这是在所谓的讼师秘本的天头上，用手写添加的。

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比如说，上图中是我在《浙江大学学报》那片文章中提到的一个例子。谢诚钧是清朝19世纪前中期佐理直隶省按察使的刑名幕友，他编纂的《秋审实缓比较条款》，其中很多资料来自于前刑部官员。谢诚钧自己抄写之后没能出版，于是交给了外甥（或者女婿）陶小秀保管，后者又传给了其他不同的人。从图表中，我们可以看这套书的传播，从刑部官员之手再经过谢诚钧编纂增补案例成书之后，该书至少流传到了湖北、直隶、河南和江苏，足以看出当时法律知识的传播范围相当大，参与这种知识传播活动的兴趣不少，而牵涉传播活动的人也较多。儒家道德理想主义话语给我们带来印象往往是，儒家文人出身的官员或者幕友在从事这种活动时，是非常不情愿的，而且干了也不会大张旗鼓，不会到处去推广自己的法律知识。但是，从这些例子可以看到一个很不同的画面，发现当时很多的法律职业人士和不少官员都很活跃地参与进来。包括刑部尚书和地方督抚大员等的不少高官也都经常支持和鼓励这种法律知识生产活动。

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上述《浙江大学学报》文章中的另外一个例子是白如珍的《刑名一得》。我在2012年关于幕友的一篇英文文章里就提到过，王又槐更为著名的《办案要略》一书的内容，实际上几乎全部来自白如珍这本《刑名一得》。不少学者此前都误以为是王又槐自己写的（我在2005年收集资料时注意到《刑名一得》的传播流变并开始做过梳理，在 2010年的魏丕信教授的官箴书项目中曾分析过一些例子，并将多年的发现于2014年应邀在浙大学报出版）。我在这篇文章中追踪了从白如珍的《刑名一得》延伸出的多个不同版本：包括《办案要略》、《琴堂必读》、《律法须知》、《许葭村作幕笔记》，再到《祥刑管见》。（我当时看见《许葭村作幕笔记》书名时，真以为找到了清代著名司法幕友许葭村（即许思楣）的游幕笔记，结果发现可能是因为他名气大才冠上了他的名，其实还是抄自《刑名一得》）。即便根据这个不完全的已知流通过程，也可以看出参与出版的人也很多，和上面那个例子一样，都显示了当时多个社会群体对法律知识的重视，以及法律知识生产活动的活跃。

这是关于对法律知识影响的一些例子。我想说的是，我们可以通过我所说的研究法律文献的副文本(paratext)和法律知识的生产流通过程，去找出那种垄断性话语所遮掩或者覆盖了的东西。

陈老师今天非常辛苦，语速那么快，一个多小时的讲座信息量非常巨大，全部都是干货，我是记了满满的笔记。陈老师谈到法律史研究的三种话语体系。一个话语体系既影响到选择什么样的研究材料，又影响到用什么样的理论分析这些研究材料，还影响到依靠什么标准评价由此建构出来的历史，研究材料、理论分析和评价标准相互交织在一起，遮蔽了很多东西。这就是话语体系造成的困境。

为了破除这样的困境，陈老师想到了一个很好的办法，即找出三种话语体系的内部矛盾。在东方主义话语之中，陈老师找到了孟德斯鸠的内部矛盾，即中国的法律到底是工具性的存在，还是能够支撑中国成为一个君主国甚至是共和国的制度性存在？在现代主义的话语之中，陈老师也发现了一个内部矛盾，即到底中国法是因为专制而不够现代，还是像韦伯理解的那样，因为过度随意，并未高度理性化，所以不够现代？在儒家道德理想主义之中，同样存在一个内部张力，即阳儒阴法的现实。

陈利老师还揭示了更复杂的情况，那就是当前这三种研究的思路是交织在一起的。一方面，从东方主义向现代主义的跳跃，把中西问题变成了古今问题，变成了先进和落后之间的差别，鸦片战争对此种“跳跃”起到了辅助作用。另一方面，儒家道德理想主义也强化了类似的认识。

我想，陈利老师付出了非常巨大的努力，要摆脱三种合流的认识路径，把遮蔽的历史显现出来。他去考察中国古代的法律知识是怎样传播的？有哪些个人与家族深陷其中？整个司法场域的现实是怎么样的？所有这一切，都体现了陈利老师作为一位非常严谨的历史学家多年的辛勤付出。

接下来我们把时间交给中国艺术研究院艺术与人文高等研究院高级研究员梁治平先生，有请尊敬的梁老师！

梁老师对陈利老师的研究做了高度的评价，认为他的研究不仅有助于揭穿历史学的话语幻想，而且还涉及更重要的社会背景。

梁老师认为陈利老师的讲座表明，过去我们对于中国古代历史的认知可能是固化的、存在问题的，有必要去克服简单化的认知，还原一个更加本真的历史。

梁老师提出今天讨论的到底是话语困境还是话语束缚？这个问题我觉得也是非常有意思。确如梁老师所说，我们认识世界肯定不可能摆脱束缚，我们一定要是带着束缚前进的，一定是一种建构主义的认识论。

梁老师还帮陈利老师做了进一步的梳理。东方主义、现代主义、道德理想主义，这三者的关系到底是什么？梁老师提出可能东方主义是其他二者之间的一个连接点，这个提法也是我们必须要重视的。

梁老师也揭示出表达与实践之间的张力，这个问题近年来法史学界的一些老师已经谈到了，但在梁老师这里有更进一步的思考。梁老师认为，这样的张力其实是普遍存在的，不光中国的法律存在，透过诸如law in action与law in books的区分，我们知道西方法律同样存在这样的张力。更重要的是，这样的张力可能是真实的，可能代表一种规范性的诉求，法律一定是规范性和实证性的结合。另外，在谈论中国的表达与实践的时候，可能还要去考虑时代与地域多样性的问题。

最后梁老师带着我们一起去畅想，如何能够超越这样的三重束缚，也给我们提了几个非常精到的想法：第一，我们必须要拒绝具体的结论，但是还要防止在拒绝具体结论的时候，反而强化这种话语。第二，要加强外部的话语分析和批判，也包括加强我们的自我批判和反思。当然梁老师也提到任重道远。如何发展一套分析工具，甚至如何发展一套能够相互沟通的概念工具，都是非常困难的一件事情。下面有请尊敬的中山大学法学院徐忠明教授发言，有请徐老师！

非常感谢华政的几位老师邀请我参加这次活动。刚才，听了陈利老师的报告和梁治平老师的评议，很受启发。在听两位报告时，我做了一点笔记。陈利老师的报告，讨论了法律东方主义、现代主义、儒家道德理想主义三种话语。它们的涉及面都很大，在简短的报告里，可能很难得到清晰完整的阐述。对梁老师已经评论过的内容，我不再评论了。下面，仅提一些可能很匆忙、不周全的想法。

第一个问题是法律东方主义。我的困惑是，通过梳理孟德斯鸠、黑格尔、梅因以及其他欧洲思想家或法学家对法律东方主义的话语建构，然后反过头来考察它们是如何影响了中国人对自己传统的自我理解。这时，我们感到比较焦虑的一件事情，也是我现在想问的一个问题，即东方主义学说隐含了一些价值判断，并且影响了我们对传统中国的自我理解。比如刚才陈利老师提到，作为东方主义参照物的西方法律，包含了自由、平等、权利这样一些价值观念；也因此，东方主义断言传统中国只具有专制性，等等。我想追问的一个问题是，我们能否暂时把好与坏、进步与落后、现代与传统这样一些两元主义的概念划分悬置起来，先弄清楚这些思想家对传统中国法律的描述是否准确？解释有无道理？如果准确或有一定道理，我们又应该怎么去重新面对这样的一套说辞？

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基于这一前提，我们再心平气和回到传统中国的历史场景，而不是在脑子里先存一些价值判断。这种思考问题的姿态，对我们理解传统中国法律是不是会有一点点帮助。我觉得，当我们在批判东方主义时，会不会是另外一种视角的东方主义。也就是说，老的东方主义不妥，必须批判，比如“西方法蕴含了自由平等权利，而传统中国法则没有这类价值”；“西方法是理性主义的，而传统中国法则是非理性主义的”；甚至“西方有法，传统中国无法”；或者“西方是法治，传统中国是人治”等等的一套说辞。实际上，我们也可以倒过头来，暂且悬置这些价值判断，进入传统中国法律内部来作一番考察和分析，弄清楚了传统中国法律体系的内在价值和外在形式的真实面貌之后，再来作出评判。如果我们急于批判法律东方主义的这套东西，那么当我们反思法律东方主义时，会不会因真相不明而仍然在一种西方语境和西方学者影响下进行思考的东方主义？

络德睦 《法律东方主义》

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所以我感觉，在研究策略上，我们可否以更平和的眼光来看问题。通过分析法律东方主义话语包含的一些实质东西，把它与传统中国法律进行比较，找出异同及其生成原因，然后给出恰如其分的解释。这样，不但有助于理解现代西方法，而且有助于理解传统中国法。因急于批判而放弃理解现代西方法和传统中国法的机会，似乎得不偿失。对其动机，我们然当要去探究和分析，但这是更进一步的工作。换句话说，先作出彻底清理，再分析它们的价值内涵。这是我想说的一个事情。

另外一个问题，是陈利老师提到的韦伯关于传统中国法律的看法。我去年也写过一篇文章，讨论过这个事。我觉得，韦伯对传统中国法律的评判，在某些经验事实上可能不太准确，但在大尺度比较研究上，是否仍有一定道理？他讲现代欧陆法律体系是一种理性的、系统的法律体系，这种理性是一种更偏重于理论理性的、形式理性的东西，从而与传统中国的实践理性、实质理性有所不同。实际上，对传统中国的法律，韦伯也承认它是理性的，是具有实践理性的法律。

第三个问题是关于儒家道德理想主义。所谓儒家的道德理想主义，是指儒家的道德学说是否具有理想的成分？回答是肯定的。

比如“德治”，包括诸如“君子之德风，小人之德草，草上之风必偃”，这种“风吹草动”的说法；或者“其身正，不令而行；其身不正，虽令不从”，这种“榜样感召”的话语；以及“听讼，吾犹人，必也使无讼乎”的话语，都有理想成分或是理想表达。但是，它们还有制度化与实践性的要求和特征。

还有就是，这套理想的观念系统有没有实践性？当然有了。比如“循吏”这个特殊的官僚群体，他们把儒家的道德理想（爱民、勤政、教化）贯彻于日常的行政与司法。二千余年“循吏”的实践，又成为了其他官僚的楷模，从而使他们获得了道德典范的意义，也可以说是为官行政的理想或楷模。我觉得，理想→制度→实践→理想之间的循环，可能是一个比较复杂的过程或系统。

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陈利老师刚才还特别提到了儒家的“耻”概念。他引述了“道之以政，齐之以刑，民免而无耻；道之以德，齐之以礼，有耻且格”的说法，表达了“耻”的道德内涵。不过，其与西方人的“耻”概念似乎并不完全等同。也就是说，中国人更关注“耻”的关系性情境，而西方人则更强调“耻”的内省性要求。

至于刑罚里面的戴枷示众，实际上就是为了彰显“耻”，让被处罚者感到羞耻，然后反省，然后改过。这种戴枷示众的刑罚，实际上是要使被处罚者在他人的目光注视下产生羞耻感，从而改过自新。他人的凝视，他人的批判话语或者指指点点，就是一种来自社会的压力，可以迫使被惩罚者反思自己。所以，这个概念可以在法律里加以讨论，不过要做一些微观的精细的梳理和分析。当然，在西方法律中也有“示众”的刑罚，这种刑罚同样与“耻”观念相关。

陈利老师刚才提到“刀笔吏”不能做公卿。原因在于，刀笔吏是那些处理日常行政与司法文书的专家，因此不识大体。也就是说，他们缺乏治国理政的大理念或大局观，缺乏政治责任或道德担当的精神。用现在的术语来说，刀笔吏不过是偏重于行政技术的官僚，可谓技术官僚，即事务官，而与政务官不同。

但是在帝制中国，情况实际上很复杂。比如一个儒家官僚，如果无能，也做不了公卿。相反，对一个技术官僚来说，如果他能够处理好所有的事情，就有做公卿的机会，这种例子很多。所以我觉得，“刀笔吏不能做公卿”这种说法，在话语上尽管可行，但在实践中却不一定如此。

打压讼师，是否可以用儒家道德理想话语来解释，恐怕是一个问题。我的理解是，儒家固然讲无讼、讲息讼，由于强调无讼和息讼，所以在逻辑上应该会去压抑讼师。讼师在社会上挑拨离间，激发了更多的诉讼，从而挑战了无讼、息讼的道德理想。就此而言，教唆诉讼在道德上是一种恶、一种不妥当的行为。儒家打压讼师，可以理解。法家又如何呢？实际上，基于极权主义的考量，法家对挑战国家权力的行为，可谓深恶痛绝，绝不容忍。如果有谁敢于挑战这样一种国家的权力和法律，那么帝国官方就要拿出措施来修理他们。在这个意义上，我会觉得儒家可能会更包容一些，而法家的压抑精神则可能更强一些。

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关于讼师的数量，陈利老师的估算似乎有点保守。我个人认为，实际数量可能会大很多。一个县仅一个讼师，好像太保守了。清代地方社会的助讼者可能有两种人：一种是业余的讼师。这种人只是偶尔去帮人家打官司，水平也比较差。我读到过湖南的一个县，这种人居然有100多个，在每个乡村角落里都有。为了避免他们在乡村里乱窜，该县知县考虑收编他们。收编的办法是通过考试让合格的成为代书，让他们收取一点代书的报酬。另外一种是比较专业的讼师。这种人每个县也不止一个。当然，估算上的保守，可能与“什么是讼师”的界定有关。比如，陈利老师在报告里也提到过“积惯”讼师。什么叫“积惯”？即代理了几个诉状，称得上是“积惯”，实际上法律里并没有明确界定。代理一次两次，可能够不上积惯讼师；代理三次五次，可能就是积惯讼师。在我看到的史料里，代理三次五次，就被定性为积惯讼师。实际上，这是非常随机的一个事情。如果在乡村社会，一个人去帮助左邻右舍或亲戚朋友写了几个状子，一不小心就变成了积惯讼师，成为国家严厉打击的对象。我觉得，讼师的数量和活动范围可能蛮广的，而陈利老师所给出的数量，只能说是一个非常谨慎的估计。

幕友群体，我也觉得应该比较广。陈利老师在考虑幕友数量时，可能更注意到刑名幕友，而排除了其他幕友。另外，还有一种临时性的师爷。学术界好像不大关注临时性的师爷。那什么叫临时性的幕友呢？比如科举考试要改卷了，由于时间紧、任务重，主考官员就会聘请一些临时性的幕友帮忙评卷。至于支付给临时性幕友的费用，则有地方官员自行筹措。

最后一个问题是表达与实践。我的初步想法是，首先厘定表达与实践这两个概念的内涵，然后再来讨论它们之间的复杂关系。在什么意义上，我们在说“表达”这个概念。现在，我们好像是把儒家官僚撰写的思想文本、官府制定的法律条文、官箴书等，都视为表达性文本。有些记录历史实践的人和事的文本，究竟是实录抑或是表达？很难说，比如“起居注”。皇帝的起居注，在一定程度上可以说是别人给皇帝写的日记，一种政务日记。这种政务，日记虽然强调“实录”相关的事和人，但如果仔细推敲起来，我觉得在“起居注”里表达的特性也很明显。因此，在什么意义上的历史文本才是真正的实录，似乎很难判断。

《清嘉庆三年太上皇起居注》

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什么是实践？同样不容易说清楚。在讨论实践时，我们往往会把档案作为实践的载体。由各种诉讼文书所构成的档案，固然是对诉讼两造、证人证言、书证物证、诉讼程序、官方裁判的文书记录。因为是对诉讼实践的记录，说它们反映了诉讼的实践，似乎没有问题。但是，实际上并不是那么简单的事情。因为出于各种各样的原因，文书会被剪裁，事实和实践随之会被歪曲甚至删除；与此同时，基于裁判预设，又会重组相关的文书。那么，它们是实践吗？当然是了。它们是表达，当然是了。可以说，司法档案实际上是“表达与实践”的混合性文书。关键在于，我们究竟应该怎么对待，怎么理解档案记录的信息。

我刚才提到的这些零零碎碎的问题，不妥之处，请陈利老师多批评多包含。再次感谢华政的校友，感谢陈老师，感谢梁老师，感谢所有在座的老师和听众朋友。谢谢！

谢谢徐老师，真的是顶尖学者在切磋学问。提出了很多问题。

首先我们为什么要反思三种话语体系？我们怎样反思三种话语体系？我们是不是本来就在西方学者的构造的东方主义语境之下，来对这些话语体系进行反思？

其次我们是不是也要认真对待三种话语的合理性？不去妄测别人的动机，只看他做的具体评价，看看他描述的到底怎么样？徐老师举了韦伯的例子了，韦伯关于中国古代司法是卡迪司法的具体判断不一定对，但是他的大尺度比较是不是有他的道理呢？他在理论理性和实践理性之间的区分对不对？甚至韦伯可能本身的目的就不是要来贬低中国的法律制度，而是要去认识自己的问题，即资本主义怎么兴起？

第三个问题涉及到道德理想主义，它真的纯粹是理想吗？它有没有实践的东西？儒法之间是不是那么清晰、可以割裂的？我们真的可以区分什么是道德理想与法律实践？难道法家的才是实践，而儒家的不是实践？

还有一些问题：怎样解释“耻”？如何认识刀笔吏不能做公卿？讼师遭遇的压抑仅仅来自于儒家还是也来自于法家？讼师数量的估算是否正确？

此前梁治平老师还提出了两个很重要的问题，由于出现了噪音刚才我没有提及，现在我再复述一下。一个问题是，梁老师提出，陈利老师认为中国法律史研究受到了三种话语体系的束缚，但三种话语体系对我们今天的历史认识和社会实践来说，影响的方式、影响的后果都是不一样的。是不是应该做出区分？另一个问题是，如果说我们对历史的认识确有扭曲，那么扭曲的原因还要去分析，到底这个原因是来自于古人的，还是来自于我们自己的。这都是需要考虑的问题。

接下来我们有请耶鲁大学的张泰苏教授。

大家好，首先感谢华政的老师们主办这次讲座，然后也感谢陈利给我这个机会来做评议。前面三位老师讲的让我都觉得很受启发。陈利老师这个刑名幕友和讼师的题目，我感觉，从我看第一篇相关的文章到现在，可能已经有七八年了，总体来说感觉已经很熟悉了。整个项目本身，我对它的评价是很高的，觉得这很有可能是今后10年中国法律史研究的重要新方向。而今天陈利这个讲座，我觉得他虽然讲了很多关于这个项目的细节，但其实主要是为了这样一个全新的，关于历史叙事理论的新思路去服务并作铺垫的。那么我今天主要就在“历史叙事”的体系化与概念化整理的层面上，提几个问题。

第一个问题：顺着刚才徐老师讲的那些接着说，我想问到底什么是儒家理想主义的叙事？抛开具体的定义问题，抛开跨朝代的宏观叙事与背景先不谈。有一个基本问题就是，清代的法律系在中国历朝历代中是有一定特殊性的，而当陈利在做这些关于法律职业者的叙事与分析的时候，有多大层面上是考虑到这些特殊性的？

清朝基本上是中国各个大朝代里面，政府最小的一个，也是政府财政能力最弱的一个朝代。相比于明朝，要是按人均算的话，清朝的财政能力恐怕不足明朝的1/4，连宋代的1/10可能都不到。横向比较的话，在前工业化的早期近代世界里，它也基本上是最弱的财政国家。在这种相当极端的小政府主义的制度背景之下，可以想象，这对法律制度，对司法体制的建构与运作都会产生一定影响。比如说，它会使得法律的这强制性功能比较弱，会使得地方官员对本地的社会行为或者经济行为的掌控能力都会比较弱。 

The Laws and Economics of Confucianism, Taisu Zhang

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这种情况之下，即使是纯粹在法律程序内部去看，这些程序本身也会发生一定改变。比如说，它很有可能从一种相对来说比较自上而下管控的制度模式，变成一种自下而上的运作状态。也就是说，因为法院的政治与行政资源很有限，那么它本身没有办法维持细致的取证，或者维持对程序的主动掌控，而更多的需要依赖底下这些诉讼人本身，或者他们的“律师”，去举证，去推动程序。

用美国法学的语言来说，这就等于是从一种自上而下的administrative court，变成一种自下而上的adjudicative court。而如果有这个变化的话，第一，它会自然带动讼师和幕友的法律功能与地位大幅提高，因为这等于迫使讼师在整个法律程序里面占据更主动，更核心的地位。

与此同时，在叙事层面，在意识形态或者政治文化层面，反过来，这种资源局限很有可能会促进你所谓的“儒家理想主义叙事”的产生与推广，政府越小，政府越弱，它就越希望希望民间没有诉讼。它对社会稳定性的需求就会更强，因为没有资源应对动荡与纷争。这样的话，在讼师和幕友的制度功能不断上升的同时，国家对“无讼”或者“息讼”这种道德语言的政治需求可能反而在增大。而这两者都是同样基于清朝的小政府姿态而产生的现象，所以他们俩之间不但没有矛盾，反而是相辅相成的。不知道你考虑过这个可能性没有？这是第一个问题。

第二个问题是关于这三种叙事模式本身的。但凡是法律史这个领域里的人，都确实会对它们觉得很熟悉，也都可以找出心目中符合这三种叙事的学者。比如说儒家理想主义，确实在滋贺秀三那一代的日本学者里面挺常见。而法律东方主义，也确实在，比如说，以昂格尔等人为代表的，七八十年代的欧美法学里面很常见。等等等等。至于现代性理论，这个当然在二三十年前的宏观历史叙事里面经常出现。但在中国法律史圈子内部，我就在想，近15年，乃至近20年以来，当你说有人还在用这种三种叙事的时候，你想到的是谁？

你可以不用指名道姓，但我或多或少有点怀疑：这三种叙事是不是已经被我们这个领域抛弃了？如果是的话，你有没有必要把它们拖出来，再重新打一遍？尤其是儒家理想主义叙事，近15年来，到底还有谁是儒家理想主义叙事的代言人？前些年我写第1本书的时候，确实用到了“儒家”这个概念。而这个决定，当时令我相当紧张，因为我觉得如今的法律史领域对于这个概念的使用是极其不友好的。实际上，我当时真的觉得自己是在顶着挺大的学术压力在用这个概念。在如今这种以解构式的、质疑式的、微观式的、碎片化的历史研究方法为主流的大学术背景之下，“儒家理想主义”这种宏观叙事还真的有多少市场吗？它值不值得被这么大张旗鼓的批判？ 

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第三个问题是一个学理问题。你心目中，对于历史叙事的理论建构是怎么看的？在理论层面上，存不存在纯粹客观的历史叙事？可以说，在批评这些老叙事模式时，你的批评肯定都很有道理，这个我不否认。但即使是这样，你的批评是真的在促进叙事朝着更客观的方向发展，还是说，仅仅是在拿一种新的、同样不客观的叙事范式来替代这些旧范式？也就是说，宏观历史叙事的前进途径，是可以从“有偏见”到“没偏见”，从“不客观”到“客观”，还是只能从一种“有偏见的范式”，跳到另外一种“有偏见的范式”里去？

在做宏观叙事的时候，史学家对思维范式和理论假设的依赖是不可避免的。纯在微观叙事的层面上，我们可能可以做得非细致，非常厚重，尽量不带有前提假设。但一旦上升到宏观叙事层面，我们就不可避免地会抽象化，会简化。而这个过程中必然带有一些理论前缀和假设。所以我在想，你所指出的这三个老范式里面的各种问题，它们到底是纯粹的偏见，是不谨慎不客观的学术态度造成的，还是宏观历史叙事所必然带有的问题？

而如果它们必然带有这些问题的话，你到底可以用什么来替代它们，比它们更客观？比如说，现在法律史领域里风头最劲的新范式“法律与帝国”，它本身也带有大量的抽象化理论假设，也有各种它自己的偏见。它对于帝国中央和和边疆怎么制度互动，边疆怎么反哺中央，在宏观层面也都是有很多模式化的假设的，并不是一种纯粹实证化的叙事，甚至并不主要是以实证为基础的。以理论假设多少而论，它未见得比它试图替代的那些老叙事少多少。而这些理论假设对于建构任何像样的宏观叙事，很有可能都是不可避免的。

在我们拿这种新宏观范式去取代旧范式的时候，我们到底是在不可避免地拿偏见替偏见，还是说，可以拿“客观”去替代“不客观”？如果有可能做到后者的话，我们到底该怎么做？

先给大家预告一下，张泰苏老师已经答应，6月6号还会给我们做一场演讲，题为《政治文化的制度构建》。届时我们还请到了北大的章永乐老师、清华的刘晗老师、复旦的王志强老师和北京大学的戴昕老师。欢迎大家的参与。

张老师也提出很多问题。一是我们在理解儒家理想主义叙事的时候，是不是要去考虑王朝的财政能力的现实？二是陈利老师讨论的三种叙事到底指向什么？是否在学界还有批判的意义？三是是否真的存在客观的历史叙事，或者是否宏观的历史叙事必然有价值预设。

留下了非常多的问题，待会儿只能请陈老师选择一些来回答了。现在有请华东政法大学科研处处长屈文生教授与谈。

今天非常荣幸组织召集这场讲座。这场高端演讲，从计划到成形大概有一个多月的时间，今天到这个点，即将告一段落，我的感觉就是两个字：完美。

特别感谢陈利教授对国内法学界的支持，对华东政法大学的支持。有陈老师的学术背书，我在邀请梁治平教授、我校杰出校友徐忠明教授和耶鲁法学院张泰苏教授时，一切就非常顺畅。这场讲座的规格，目力所及，在国内法学界十分罕见。所以要由衷感谢在线的陈利老师，梁治平老师、徐忠明老师和张泰苏老师！

陈利老师的演讲主要围绕儒家道德理想主义(Confucian moral idealism)的自我认知 、西方的法律东方主义(legal orientalism) 的他者认知以及清末后兴起的现代主义(modernizationism) 域外想象这三种话语体系展开叙事。陈老师将此三者并称为中国法律史研究的三重困境(triple bind)，并将其定位为认识论(epistemological)上的束缚，于我而言，启发很大。张泰苏老师在给络德睦（Teemu Ruskola）著、魏磊杰译《法律东方主义》（Legal Orientalism）一书的推荐语中写道：“和萨义德的经典著作《东方主义》（国内翻译为《东方学》）一样，《法律东方主义》的真正研究对象并不是东方，而是西方眼中的东方，以及西方精英们的自我认知。”这句话讲得特别到位，我们可以借此非常好地理解什么是“西方的法律东方主义”。

Orientalism, Edward W. Said

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我顺便想简单谈两点观察：第一，话语的构建离不开文本、作者和读者。就西方的中国法律史研究而言，从作者来看，与中国文学史研究和中国历史的研究，特别是海外汉学家的相关研究呈现出很大的差异。西方的中国文学史研究蓬勃发展，比如最早的汉学家翟理斯（H· A· Giles）的《中国文学史》，往后再如《剑桥中国文学史》（Cambridge History of Chinese Literature）、《哥伦比亚中国文学史》（The Columbia History of Chinese Literature）、《牛津中国现代文学手册》（The Oxford Handbook of Modern Chinese Literatures, 2016）等几乎是由西方人完成的，比如宇文所安（Stephen Owen）、 柯马丁（Martin Kern）、梅维恒（Victor H. Mair）和罗鹏（Carlos Rojas ）等。最近杜甫被BBC誉为最伟大的中国诗人，也是由西方人完成。

History of Chinese Literture, Herbert A. Giles

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西方的中国史研究，耳熟能详的作者有费正清（John King Fairbank）、史景迁（Jonathan D. Spence）、卜正民（Timothy Brook）等，也有华裔比如徐中约。卜正民主编的“哈佛帝制中国史书系”（History of Imperial China）有六卷之多，是通史研究作品。我思考的问题是，西方作者为何没有人去写大部头的《中国法律史》？自1810年司汤东（George Thomas Staunton）汉译《大清律例》后，第二本法典《唐律疏议》的外译到1979年才由庄为斯（Wallace Johnson）完成，第三部法典《大明律》2005 年华裔学者姜永琳（Jiang Yonglin）完成。

卜正民《哈佛中国史》

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那么西方人不写中国法律史，仅仅是因为“法律是一种地方性知识”，还是别的原因？中国法律史到底有谁来书写？我们熟悉的曾小萍教授（Madeleine Zelin），华裔的张泰苏教授、陈利教授书写的中国法律史，多是微观史和文化史视角，为什么不是宏观史或全球史视角？

第二，关于陈老师提到的《洗冤录》的西译，我想说以下几句。我们最近仔细研究了该作品在法国、荷兰、英国、美国及德国等主要西方国家的文本旅行史。研究发现《洗冤录》早在1791年即被翻译为法文，但其真正的西译高潮发生在18世纪末至19世纪。西方国家实际上并未将该作品真正视作专业的验尸指南而加以推崇并引进。《洗冤录》多被作为中世纪时期最具标志性的发达司法文化标本和法律文化故事加以看待与传播，只有荷兰人赫莱斯（Carolus Franciscus Martinus de Grijs）等少数译者将其视作实用法医学工具书。《洗冤录》的西译者中有的是传教士，有的是医生，有的是外交官，还有的是法制史教授。这项个案研究表明，译者作为认知主体，在内容回避、词语选择、价值判断、技术导向、观念和思想引进等方面有着特殊而广泛的权力。

几个世纪的“欧洲中心主义”心态和西人总体上形成的对中国的负面描写惯性，使得早期外国译者在译介中文作品时，有时倾向于猎奇并放大中国及中文作品的局限性和陌生性，常将科学作品文学化处理，故而喜欢将扭曲的人性和畸形的社会集中呈现出来。我们不可盲目夸大《洗冤录》在西方的影响力，以为其在国外法医界的地位旷世无匹，其个别译作如布莱滕施泰因德译本，甚至激发欧洲读者对中国和中国人的无序想象和不道德推理。西方研究者的“他者”视角和域外想象，是很有问题的。

《洗冤录》外译这则实例是西方主体的法律东方主义表达，也展现中国法学的自我认知及其所描绘的图景和中国后世知识分子对现代主义的回应。《洗冤录》毕竟是不同于合信（Benjamin Hobson）所译《全体新论》的。

《全体新论》

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我就讲这么多。再次感谢！

好的，谢谢屈文生老师。科研处在屈老师带领下，真的是非常认真的准备每场讲座。甚至阅读文献，屈老师都要求我们阅读。科研处不光是做一个管理的工作，而是希望通过办这样的高水平讲坛，也提升自己的科研能力和水平。我们真的感觉收获很大。

屈老师从法律翻译视角提出的问题也很有意思。为什么我们有大部头的中国文学史、中国历史，但是没有大部头的中国法律史？背后的社会原因是什么？当然不是学者不够努力，肯定不是这个原因。它背后潜藏着什么问题？另外，像《洗冤录》这样的作品，屈老师研究了它的海外传播，发现关于它的影响，我们的自我理解和它实际的影响，存在明显的差异。这又是什么原因？

屈老师也代表学校代表科研处，向老师们的高水平的对话表示了诚挚的感谢。