网络空间共同犯罪的产生和运行模式，对传统共犯理论提出了挑战，其表现为以下两个方面：

第一，诸如“提供木马病毒”、“开发渗透工具”的帮助行为，大大降低了从事网络攻击、破坏计算机信息系统犯罪的难度，一定程度上消抹了网络技术门槛的限制，造成高技术网络犯罪的平民化与泛滥化趋势；

其二，基于信息网络交互式传播特征，实行犯得以在自己选定的任意时间和地点，便捷地下载帮助犯提供的破坏计算机信息系统的辅助工具，而这种工具越来越成为犯罪成功实施的关键性步骤；与此同时，在犯罪预备阶段，实行犯与帮助犯之间不必产生任何意思联络。

基于上述因素，网络犯罪帮助行为的危害性大有超越实行行为之势。然若恪守传统共犯理论中的从属性原则，结合占据主流地位的片面共犯否定说，导致早期刑法立法例无法对新型网络犯罪的诸多特征（尤其是帮助行为危害性提升）作出有效回应。正是在这一背景下，“提供侵入计算机信息系统的工具罪”（刑法第285条第3款）于2009年《刑法修正案（七）》诞生，开创了网络犯罪领域“帮助行为正犯化”立法例的先河，此后的2015年刑法修正案（九），亦设立帮助信息网络犯罪活动罪，两项罪名本质上都体现了“帮助行为正犯化”的特殊设定。

帮助行为正犯化消除了犯意联络的障碍，就此突破传统“共犯从属性原则”的桎梏。在“帮助行为正犯化”的理论下，实施帮助行为的行为人不再被视为共犯，而是被看作“正犯”，直接依据刑法分则中的基本犯罪构成对帮助行为予以规制。

但作为一种帮助行为，虽然在司法认定上不必遵循传统共犯理论，但在立法例的假想中，必须事实上存在一种共同犯罪的可能性（即使系片面共犯）。因此“帮助行为正犯化”虽然突破了共同犯罪理论，但这种立法现象的初衷是为了应对“传统共犯理论难以正确评价共同犯罪中帮助犯的实际作用和危害之缺陷。反过来说，倘若现实情况下，网络犯罪领域不存在传统视角下共同犯罪关系、或不存在帮助行为得以产生实际危害所依赖的实行行为，那么前述立法本身的目的便被架空，失去了现实意义。

在理解“帮助行为正犯化”理论根源的基础上，刑法第285条（非法侵入计算机信息系统罪）的立法结构便显得尤为清晰，前三款体例如下（撇开第四款单位犯规定不看）：

①违反国家规定，侵入国家事务、国防建设、尖端科学技术领域的计算机信息系统的，处三年以下有期徒刑或者拘役。

（最早的立法例，该罪名的犯罪对象仅限于国家以及尖端科技领域的计算机信息系统）

②违反国家规定，侵入前款规定以外的计算机信息系统或者采用其他技术手段，获取该计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据，或者对该计算机信息系统实施非法控制，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

（于《刑法修正案（七）》增订，扩大了客观要件中犯罪对象的范围，将普通计算机信息系统亦纳入该罪名规制）

③提供专门用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具，或者明知他人实施侵入、非法控制计算机信息系统的违法犯罪行为而为其提供程序、工具，情节严重的，依照前款的规定处罚。

（于《刑法修正案（七）》增订，将前两款犯罪情形下共同犯罪中的帮助行为剥离出来，单独设立犯罪构成，即前文所述的“帮助行为正犯化”）

这就是刑法第285条第3款的另一种思考角度。在曾经的文章中，我曾提及，将“提供翻墙工具”认定为“提供侵入计算机信息系统的工具”是一种“口袋罪”倾向，但我们不妨首先将视野放得稍微大一些，从一个具体条款的微观构成体系中解放出来，检视该条款的规范目的以及条文之中不同条款之间的相互关系。

“提供专门用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具”的帮助行为，是以该行为对“侵入、非法控制计算机信息系统”的犯罪实行行为起到帮助作用为前提的。前者虽然能够依照刑法设立的构成要件单独定罪，但事实上这些构成要件往往直接牵涉到帮助行为所导向的、可能的实行行为。一般而言，一旦就某一帮助行为定罪，则从结果倒推对其进行检视即可发现，这种帮助犯罪已经、必然或有很大概率导致实行行为的成功实施，即使帮助犯和正犯之间毫无犯意联络。

这一规律从诸多传统犯罪领域“帮助行为正犯化”的立法例可见一斑。例如：

①刑法244第二款：为强迫劳动罪正犯提供帮助的行为依照正犯处罚；

②刑法120之一：帮助恐怖活动罪（以物质资助从事恐怖活动的组织或个人，或者资助恐怖活动培训，或者为上述人员、活动招募、运送人员的行为）；

③刑法358第二款：协助组织卖淫罪（协助他人组织妇女包括男性卖淫，即为他人实施组织卖淫的犯罪活动提供方便、创造条件、排除障碍的行为）……

上述罪名的成立，往往以存在强迫劳动的实行行为、存在组织、领导、参加恐怖组织的行为、存在组织卖淫的行为为前提（或至少极大概率导致上述行为的产生和实现，以至于刑法不能忽视其严重社会危害性）。

那么，回到翻墙行为刑法规制的议题，既然将“提供翻墙工具”纳入刑法第285条第三款的规制，即从逻辑上必然推导得出：“使用翻墙工具的行为”必须足以满足刑法第285条第一款或第二款的全部要件，以至于前者帮助行为会大大增加后者犯罪行为出现的概率或已经促使犯罪行为的实施和完成。倘若“使用翻墙工具”的行为模式中，完全不存在或不可能存在“侵入、非法控制计算机信息系统”的犯罪行为，那么怎么能够将“提供翻墙工具”认定为共同犯罪意义上的帮助行为呢？

即使如前文所述，网络空间帮助犯危害性大于正犯，但若某一帮助行为所指向的帮助对象根本不可能构成犯罪、不具有任何社会危害性，那么帮助行为的危害性也就成了无源之水。从立法的规范目的来看，帮助行为的危害性即使大过天，其最终也是通过实行行为表现、传导出来的。因此，一旦“提供翻墙工具”具有可罚性，那么同样的，与这一帮助行为相对应的“使用翻墙工具”的行为也必然具有可罚性，应当依据刑法第285条第一款、第二款予以处罚。

然而现实情况下，司法实践对于“使用翻墙工具”的行为却仅仅予以行政处罚规制，且不提行政规制手段（即将其认定为”擅自建立非法信道“）和“侵入计算机信息系统”本身毫无联系。按照“提供翻墙工具构成帮助犯罪”的论证方式，以同样的逻辑即可推导得出：翻墙工具使用者显然突破了计算机信息系统的安全防护措施，这种危害后果是在翻墙工具提供者的帮助下实施的。

然而，使用者本身不受刑法规制，帮助者却被扣上了犯罪的帽子——这就好比对”协助运输强迫劳动人员的行为“予以严苛处罚，却对实际强迫他人劳动的正犯不管不顾。在帮助行为正犯化的掩饰下，在翻墙处罚领域，出现了严厉处罚帮助行为、却绝对纵容实行犯、甚至很可能不存在对应实行犯的荒诞矛盾。这或许是刑法第285条第三款口袋罪倾向导致的另一个恶果。

究竟如何解决这一矛盾？是纠正罪名过度扩张的错误，还是顺带将“使用翻墙工具”一并纳入刑法规制，促使体系上的完备、逻辑上的自洽？我想，这又要回到“翻墙本质”的问题。翻墙究竟是什么？行政法学者和刑法学者不应当“各自为政”，而是必须慎重思考这一领域行政法与刑法的衔接问题。或许今后会有更多人发现，“侵入计算机信息系统”和“擅自建立国际出入口信道”本质上很可能是自相矛盾的定义。

 注：读者讨论功能再次下线，故无法安排讨论区模块。

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