常江 | 如何绘好公共数据开放的“工笔画”

上海市第十二次党代会提出，上海将推进国际数据港、数据交易所和国家算力枢纽节点建设，打造具有世界影响力的国际数字之都。不久前，上海市人民政府批复同意组建上海数据集团有限公司，为推动公共数据授权运营、打造上海数字经济新优势落下重要一步棋子。

数字经济的创新和发展需要海量的数据资源进行算法开发、商业模式培育。政府是数据最大的生产者和拥有者，把这些数据开放出来，将为数字经济发展提供丰富“养分”，释放出巨大的经济和社会价值。早在2012年，上海市就建立了全国省级政府第一个公共数据开放平台。2019年，上海市率先出台《上海市公共数据开放暂行办法》。截至2021年10月，我国已有193个省级和城市的地方政府上线了数据开放平台。与平台建设相对应的，是各地立法的快速推进和迭代。在此过程中，也存在一些问题需要进一步解决。

数据是一个很难界定的概念。数据的各种含义犹如一个光谱，光谱的两端，分别是最狭义和最广义的两种界定。最狭义的数据，即数据就是一种“数值”，如统计数据。最广义的数据，不仅包括书面记载的数值，更多的是指电子化的数据，既包括采集的对事实状态记录的数据，也包括电子化的信息，甚至图片、声音、文本在计算机存储中也成为一种数据。公共数据开放中提及的数据，特指“数据资源”，是指在大数据背景下，具有生产要素价值，以电子形式记录的原始性、可以机器读取的数据。

美国管理学家罗素·艾可夫（Russell.L.Ackoff）构建了DIKW的认知金字塔体系，即从低到高依次为数据（Data）、信息（Information）、知识（Knowledge）及智慧（Wisdom），比较清晰地解读了数据和信息的关系。即，数据处于所有认知的最底层，数据经过解读后，可以转化为信息，不同人解读方法不同，传递的信息也不同。另一方面，某些信息，如旗语、莫尔斯电码等又不属于数据。厘清数据和信息的关系，有助于区分公共数据开放和政府信息公开的核心差异，从而界定公共数据开放制度的调整对象和适用范围。

如何对公共数据这种新型权利进行确认，是构建公共数据开放制度的核心问题，也是数据开放的基础。《民法典》第127条规定，“法律对数据、网络虚拟财产的保护有规定的，依照其规定。”虽然该条款是一个指引性规定，但该条出现在民事权利一章中，与物权、债权、股权、知识产权等财产权并列，说明《民法典》已经承认数据作为一种民事权利的法律地位。公共数据是公共管理和服务机构基于法定职责或授权，在履职过程中采集和掌握的，具有合法性。公共数据从法律上应归属于国有财产范畴，由政府代表国家对公共数据资源行使管理和控制权，并可以根据公共利益的需要对外开放。

一个有争议性的问题是，公共数据中能够识别个人身份信息的数据，究竟是否属于公共数据，应当归谁所有。笔者认为，首先，公共数据中并不包含“个人数据”，只可能包含“个人信息”。原因在于，能够识别出身份的数据，已经转化为“信息”，不宜称之为“数据”。如果非要界定个人数据，则参照公共数据的概念，是指个人采集、控制的数据。其次，公共数据中的“个人信息”，是基于法定职权采集产生的，并非基于“知情同意原则”获取的，政府部门采集这些数据具有公共利益属性，为履行法定职责所必需。最后，否认公共数据中的“个人数据”权利，并非不保护其中蕴含的个人信息。政府在采集数据时本来就应当遵循合法、正当和最少够用原则，数据主体还享有隐私权、知情权、更正权等合法权益。综上，公共数据作为一种有价值的资源，属于国家所有，公共部门作为数据的控制者，既要承担数据安全管理的责任，也负有向社会开放、尽可能发挥数据价值的义务。

从各地近年来的立法来看，探索建立了不同的公共数据开放路径，如主动开放、依申请开放、附条件开放等。在实践中还出现了公共数据委托运营、资产运营等不同形式。国家文件也有诸如公共数据授权运营、特许开发等表述。这些不同的路径形式，与公共数据开放究竟是什么关系，立法和文件层面没有明确，实践层面也未达成一致意见。笔者认为，无论采取何种路径，究其实质，都是通过制度设计将公共数据交由社会主体开发利用，继而挖掘公共数据价值的一种形式。因此，凡是公共部门向社会提供公共数据的行为，均可以纳入公共数据开放的范畴，其本质是将公共数据资源这一生产要素向社会分配的过程。

基于上述理念，公共数据开放路径可以分为直接开放和间接开放两大类。直接开放是指公共部门直接将公共数据授权数据利用主体使用，与公众建立授权开放的法律关系。公共数据的间接开放可以借助政府特许经营的法律框架来设计。特许经营型开放赋予特许经营者更大的数据权限，通过公私合作满足公众多样化的数据需求，有助于推动公共数据开放向深层次发展。

与政府信息公开相比，公共数据开放在制度起源、调整对象、价值理念、政府责任等方面均存在显著不同，具有“独立门户”的特征。同时，考虑到公共数据开放可能释放出的巨大经济社会价值，值得一部单独立法予以规范和调整。为此，建议在各地立法的基础上，出台国家层面的《公共数据开放条例》，对公共数据的范围、权属、开放路径、监管要求等予以规定，并辅以个人信息保护、数据纠错处理等配套制度，构建高效、安全、合规的公共数据开放制度，既最大程度地释放公共数据的价值红利，又保护好数据安全、商业秘密和个人信息，促进数字经济发展与数字社会建设。

（本文原刊于《文汇报·文汇智库》，2022年7月8日，作者单位：华东政法大学经济法学院）

编辑：晨文

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