朱明勇：颠覆式的无罪辩护思维培养

朱明勇律师曾在无讼CLUB“复杂案件办理中的律师思维”专场中为大家奉献了一场精彩演讲，通过四个案例为听众详解了复杂案例办理中律师的颠覆式思维。以下为演讲视频：

颠覆式的无罪辩护思维培养

演讲者：朱明勇

        刑事辩护，最重要的可能是要善于去发现问题、分析问题、解决问题。而发现问题，可能需要以一种不同的眼光；而且你去分析问题，也可能要以一种不同的思维方式。最终我们解决问题，一定是要跟他们公诉的逻辑完全相反的。他们往往是要通过他们的思维，把这个人定罪。而我们要通过我们的思维，把这个人解脱出来。所以，善于发现问题很重要。

        这样一些细节，其实我们就像案件一样。任何一个案件，当你开始介入的时候，你就应该想这个案件一定是有问题的，一定是可以按照无罪的思维去分析它的。而且，完全有可能最终就是无罪的结果。但是很多律师很可能不去这样想，也不敢这样想，甚或他虽然敢这么想，但却不知道怎样去分析。所以很多人习惯于传统的四要件辩护。

       我在很多场合都说，四要件辩护的方式早已经过时了，我们不应该再固守传统的，老师教给我们的四要件。其实你可以分析，看这个问题为什么会出现。就是老师在大学里面教你们犯罪构成的四要件、甚至三要件的时候，你发现你的老师其实没有办几个案子，更没有办几个大案子，更没有办大案子当中又办的很成功的案子。他只是在书本里面告诉你。你再考察他的历史，你可以发现，他本科毕业读硕士，硕士毕业读博士，然后进学校，从来都没有办过大案、也没有办过要案，更没有办过非常复杂的案件，而且几乎没有成功的案例。

        因为很多律师，专业的律师，甚至是专业律师里面的大牌的律师，往往也会跟大家在讲，我这辈子可能无罪辩护的就有两个，很多大牌律师也许会在这里给你们讲过两个。两个其实是不够的，作为一个专业的刑事辩护律师，你应该想到每一个刑事案件到了你的手里，你一定要想办法把他变成无罪的，这才是一种专业的精神。

        那么我们看这种专业的人，他必须要具备一定的能力。这个能力根据我这么多年的总结和归纳，我发现，思维非常重要。现在市场上有几本书，不知道大家有没有关注到，一本叫《法官怎样思维》，还有一本叫《公诉人怎样思维》。但是，没有人去研究，律师是怎样思维的。为什么我们说律师的思维非常重要呢？很多律师在办理刑事案件的时候往往会去说，我就是在公诉人提交给法院的案卷当中去挑毛病，以其矛制其盾。也就是说我从他的案卷当中，找出他的瑕疵、矛盾。私以为这可能是比较低级的一种做法，它不能够解决根本的问题。

        首先，有很多律师是不看案卷的。有一次我在海淀法院开庭，代理一个赌博案件。该案件一共有四名被告人，其中一个被告人是我同学的妹妹，我必须去给她辩护。在法院等了许久，一直没有开庭。然后就问旁边门口一个像律师模样的人。这个人提了一个公文包，戴个眼镜，还不像我们这种律师，看起来像个黑社会老大。我估计他就是个律师。我跟他说，你是不是也是今天那个赌博案子的代理人啊？他说是。我说你是哪个被告人的律师啊？他说我想不起来了，我看一下啊。他翻了半天才想起来。后来开庭的时候他还没去，他说我交一张书面的辩护意见。有一些律师就是这样，他不看案卷，甚至连当事人是谁都不知道。当然这是一个很原始的、不负责任的状态。

        那么再好一点的律师，就是相对专业一些，甚至是大牌的律师。这类律师通常坚持这样的想法：我就在案卷当中找出证据、找出矛盾，然后来置疑它、推翻它。我觉得这应该是每个律师都需要具备的一种能力。但是用这种方法去应对一个案件，想彻底的推翻它，实际上远远是不够的。

        我现在的观点是，我们拿到一个案件，不要去想在里面去挑点什么毛病就能够一手翻天，然后全盘扭转，获得无罪判决的结果。几乎没有这样的可能性。那么我们需要怎样的一种思维方式呢？我觉得我们可能需要另建一套证明体系。其实这个说法应该说是一种中国特色的辩护方式。因为我们中国还没有大家公认意义上的疑罪从无的。现在实质上仍是疑罪从有。已经到了法庭上，经过几个部门大规模的、长时间的搜集证据，那么多的案卷来了。那你觉得，在里面能找到无罪的证据吗？几乎找不到。那你就要想，我是不是可以另建一套证明体系。你就要考虑，用什么样的方式才能够证明他是无罪的？可能有人会觉得，这样的一种方式是有问题的，不是律师应该干的事情，律师只是提出合理的怀疑。但是没错，西方理论是这样讲的，中方也反复强调，我们搞法治不搞西方那一套，要搞中国的特色。中国特色是什么？中国特色就是说我们基本上是用要数学的方法，计算出来你这种指控是错误的他才会信。为什么这两年像聂树斌案件，到现在还没有彻底解决，而赵作海、佘祥林这样的案件却得到了解决？这就说明，像杀人案这样的冤案，一定是要等到真凶出现，甚至亡者归来的时候，才有可能推翻原案。

       我也有时候在跟大家分享的时候讲到，我说你知道，全世界哪一个国家没有冤案吗？哪个国家都会有冤案，就是命案这样的案件的错案，很多国家都有。但是你发现，其他国家在命案冤案当中，有真凶出现的，但是你发现有亡者归来的吗？几乎没有，这也是中国特色。而中国特色2005年就有亡者归来的，湖北京山县的佘祥林；然后后面又有一个河南商丘的赵作海。所以这是一个非常值得我们注重的一个现象——你必须把这个活的人拉到法庭上来，才有可能会让法官觉得原来的那个案子是错的。甚至有时候，你这个活人到了法庭上来，他都不一定能在现有的程序当中把原来的案子推翻。现状就是这样。

        下面，我们通过几个案例，简单地给大家分享一下我们的一些思考。因为我这几个案例，可能会在一本书里有详细的一些介绍，还有详细的一些分析，鉴于今天时间的关系，我可能会把这本书里面的内容简要为大家介绍一下。这本书并不是我最近刚刚出那本讲无罪辩护的书，而是比这个更早之前，我跟北大出版社签约的一本书，但到现在还没交稿，叫《刑辩律师阶梯》。我想，如果我们能够通过这个晚上，短短一个小时的这种讲座形式，或者交流形式，能够把我这本书当中的精华提炼出来，分享给大家，我觉得还是有意义的。

浙江叔侄奸杀冤案

        第一个案例是浙江张氏叔侄这个案件。这个案件可能大家都知道，社会上有很多的报道。但是这个案件我们在接手的时候发现有问题，但是问题是什么呢？我觉得我们首先得有一个大胆的设想，就是认为他一定是一个冤案。那么很多人在这时候想了，说疑罪从有这个逻辑是不对的，你辩护人怎么来也是这种？无罪推定，案件到你手里一上来就是无罪的？因为我们是发现了一些蛛丝马迹。

        有个叫袁连芳的狱侦耳目，在这个案件当中的出现，特别是他在同时间，分别在两个省的类似案件当中都以证人的身份出现。并且在判决书当中，我注意到一个细节——他在两个案件的判决书当中作证都有一句话，而这一句话用的相同的句式——“同号犯马廷新神态自若地向我讲述了他的杀人犯罪经过。”然后在浙江的张辉案件当中，他又说，“同号犯张辉，神态自若地向我讲述了他强奸犯罪的经过。”通过“神态自若地讲述”这么一个句式，我就发现这个人一定是有问题的。他是浙江人，为什么会跑到河南来？为什么在这个案件中做完证之后就消失了，在那个案件当中做完证也消失了呢？我觉得从他这里打破，可以找到一个突破口。

逆着侦查方向寻找案件的真相

        当你找到一个突破口，把案件材料拿来一看就会发现，那个 “神探”是60年以来，全国公安系统，唯一的一个“三八红旗手”，号称“浙江女神探”，中央电视台还有一期节目对她进行报道。当时我发现，神探的思维可能出了一点问题。她的思维问题出在哪里呢？就是她发现有尸体，她就想，这个尸体是从哪里来的？查明她的身份是从安徽来的，她就要找安徽谁带她来的。当她找到是安徽谁带她来的以后，她就觉得，带她来的这个人，就一定是犯罪嫌疑人，最大的疑犯。然后就抓了带她来的人，实施刑讯逼供。犯罪嫌疑人最终招供，被定罪、判刑。一审，我的当事人张辉，是被判死刑立即执行。上诉之后，改成死缓，后来送到新疆服刑。到2013年，服刑10年以后，从得以平反。

        从这个案件当中，我们可以发现一个什么问题呢？如果我们逆着她的侦查方向就会想到，难道说这里有一个人死了，就一定是带她来这个地方的人把她杀害了吗？她有没有可能是在下车以后，又被其他人杀害了？其实这里面就有一个逻辑的分叉的问题了。你在这个逻辑起点的时候，人死了这个起点，你要想到，至少有两种可能：一种是她在车上已经死了，然后被抛尸；一种是她活着下来，然后被其他人杀害。那么这两种是不同的侦查方向，可是当你只确定一种侦查方向的时候，理论上讲，你就已经有50%的错误可能性。但是，这个“神探”就是按照这样的一种方式，认为死亡的时间一定是下车前的。其实下车前是没有任何证据的。但是，还有没有可能呢？当然有可能是其下车以后被杀害的。但她完全抛弃了这个侦查方向。

        实际上，这里我们还要联系到后面的另外一起案件，就是一个叫勾海峰的人，把浙江大学的一个叫吴晶晶的女生给杀害了。这个女生的案子也是她办理和侦破的。但是她在那个案子当中，她的思维方向，又发生了一个50%的错误，但是案件她办对了，就是她抓到了真正的凶手。原因是什么呢？因为她侦查方向判断对了。她就是认为这个人一定是坐出租车死亡的，一定是出租车司机干的。所以就根据当时的痕迹，找到了出租车司机，最终得以破案。

        这时候我们可以想一想，其实她后面这个案子虽然破对了，但是她的侦查方向，其实也是有50%的失误的和风险的，查对只是碰巧。这样的碰巧就意味着可能把一个犯罪嫌疑人、被告人判死刑，而你只按50%的这个概率去推算，怀疑谁就抓来刑讯逼供，然后屈打成招，然后枪毙。显然这不是一种科学的方法。所以我们发现，很多案件当中，其实侦查方向都是有问题的，或者说是侦查人员的逻辑思维是有缺陷的。我们刑事辩护律师，其实在很多时候，是需要靠强大的思维能力去解决问题的。

        就像我前几天在南昌，给南昌大学校长辩护的时候，我在法庭上老发现，公诉人的逻辑有问题。我就说，你这个逻辑是混乱的。公诉人就很不高兴，说反对，审判长！辩护人对我进行人身攻击。后来我跟审判长解释了一下，说：“审判长，我说他逻辑混乱，这个不叫人身攻击。我是说，他在用现有的证据，达到他要证明的结果。在运用这个逻辑推理过程当中，他出现了错误。而这个错误，我们把它视为形式逻辑运用的错误。那么错误就是乱套了，乱套就是混乱嘛。这是一个客观的描述。而且，逻辑学的证明方式是一种科学的证明方式。”所以他还在那里反对说，一定要制止我，一定要求法官按照《刑九》的扰乱法庭秩序罪来制裁我。后来我就感觉这么搞是不对的，因为我们的当事人是南昌大学的校长，也是非常优秀的一个学者，逻辑思维理工科出身的博士生导师。这个时候也不是辩护人发问的时候，我就插话问了一下当事人周文斌。我说你们南昌大学法学院，难道就没有开设形式逻辑证明课吗？因为公诉人就是南昌大学法学院毕业的。

        这个故事就讲到这里。我们一定要知道，在不同的案件当中，我们要试着用不同的思维方式。思维其实是一个逻辑问题，而逻辑问题现在被很多人所忽略。特别是我注意到很多大学里面，在本科的时候，把形式逻辑这门课给砍掉了。原来叫《形式逻辑》，后来有一些学者为了搞课题，把这个改编成叫“法律逻辑”，其实这都是一回事。现在没有了，它成了选修课，有的甚至选修课里面都没有。可能小学或者初中的时候，我们接触过语文里面的三段论。或者上过高等数学，里面有充分条件、必要条件，可能还有一点印象。其实这都是跟形式逻辑相关的。而形式逻辑本身是一门科学。逻辑学的内涵是非常的丰富的，从古典逻辑、现代逻辑、还有相对逻辑、数理逻辑等等。我们其实只是在讲形式逻辑非常重要。如果大家在这方面觉得还有意义，可以找几本书，多读一读。好像伟大领袖毛主席，也讲过一句话，说“领导干部要读点逻辑”，就是他也意识到这样的一个问题。

福建司法局长兼职翻译被诉案

        这里面有很多的方法。比如说，前不久，福建一个司法局长因为搞翻译被控贪污。他之前被追诉了12年之久，就是一次拘留，四次逮捕，四次取保候审，一次监视居住，两次网上追逃。通过这样不停地变换强制措施，被追诉了12年，不得安宁。12年之后，也就是2014年，他被福清市人民法院一审判贪污罪，判了11年。今年的5月18日，我给他辩的二审，改判成无罪，当庭释放。这个照片，就是他当庭释放，走出法庭的那么一瞬间。

       你看，有一束鲜花。为什么会有一束鲜花呢？谁也不知道二审改判的结果，他家里人头一天还在给我发短信说，听说要改判10年，很紧张。我告诉他，一定是无罪的。他说的，你从哪里得到的消息？我说我确信，这个案子必须是无罪的。他说，这个案子是刚刚福建高院院长手下判下来的案件，现在还是他的任上，而且福建刚刚平反上什么吴昌龙案、念斌案，怎么可能自己刚刚判了一个案子，又去改判呢？我说，一定是无罪的，你听我的没错。你可以买一束鲜花，明天在法庭门口等着他，一定会当庭释放的。后来，我赶去开庭的班机就延误了。我在书里面就写到这么一个情节，我就没去。结果11点半，那边前方传来消息说，无罪当庭释放。

用类比的方法解读案件

        在这个案件当中，其实没有那么复杂的法律关系，也没有那么多的证据和事实当中的争议。我觉得，用一个比喻，就解决了这么一个问题。我跟他用类比的方式说，司法局长下班的时候帮别人搞翻译，然后，收了钱就是贪污，这是公诉方的一个逻辑。这个司法局长也比较有意思。他很聪明，好像跟我这个头一样，也是没有什么毛。他聪明到什么程度呢？他会好几个国家的语言——据说是能够翻译7个国家的语言，英语、日语、西班牙、马来。“林彪事件”大家都知道吧。他是第一个监听到的。林彪出事之后，那时他是在一个情报部门监听，突然从英语消息里面听到说，林彪逝世。赶紧给中央报告，最高层打电报给他说，现在这个消息只准你知道，你的上级就不准告诉他了。所以“9.13事件”之后的10月1日，全国还在庆祝林副主席什么健康长寿的时候，其实已经过去很长时间了。他是这么一个人，所以他转业之后，被分配到司法局。因为他是搞技术，专业就是搞情报出身的人，就是非常的低调，也不愿意跟社会上接触。

        他有个特长。福建那边，特别是福清，有很多人出国移民需要办手续。很多公证的材料，需要翻译成英文、西班牙文的、日本的，没有人会翻译。不像现在，大家都懂一点英语。那个时候，在80年代末期，90年代的初期，没有几个人懂外语的。大家找到一个中学的老师翻译。后来这个中学老师帮别人翻译、移民一个，翻译、移民一个。他觉得是不是外面挺好的，结果自己也翻译移民了。后来就没有人再搞翻译了，流传出来说，司法局长原来在部队搞情报翻译，他可以。有人就找到他，到办公室给他20块钱。他不要，说不要搞这样的。后来找的人多了，亲戚的、朋友的，他都不收钱帮人翻译。最终太多了，没办法，就说，下班之后我帮你们搞，一个人收20块钱。而且他觉得一个人拿走还不好意思，收20块钱之后，还把其他的一部分分给公证处，做点好事。原来那个中学老师，就是全部拿走。他就是这么一个事情，然后给他累积了好多年，说他下班以后翻译，那就是贪污，利用职务之便，司法局长，他这个钱就是公共财物。

司法局长——翻译——贪污

        这个逻辑其实看起来很奇怪，说不通的，但是就这么定了。如果大家觉得，中国的很多案件是法律能解决的，那么多的法律教授，为什么不去当律师呢？他为什么不去辩护呢？没有用！很多案子不是跟你讲法律，他是讲这些。这叫什么？这叫强词夺理。你是司法局长，你就有职务之便，你收了钱，那就是公共财物，就是贪污，所以就判你11年。可是总共才多少钱呢？他才得到9万块钱，而且是累积好多年了，就判11年。

        后来我就想，你还不如当初就判11年，因为你12年追诉都已经刑满释放了，你追诉了12年，抓了放了，抓了放了，最后又判11年，等于搞得人家20几年不得安宁。我就觉得一定要帮他。他女儿是北大法学院的研究生毕业，通过北京的一个律师朋友，介绍找到我。我这个人，一般朋友之托不好意思推脱。我就给法官讲了这样一个例子：他如果排除司法局，我们不说他下班之后去搞翻译，我说他下班之后，到门口摆个摊，修自行车，那么15块钱、10块钱，这个有罪吗？这是有罪还是无罪？这叫利用职务之便吗？你不能说，你是司法局长，或者你在部队就学会修车了，这是叫职务之便吗？修车那个钱是公共财物吗？你这样一比，可能就更加荒唐。我们用这种类比的方式，会让这个案件的荒唐性放大。放大之后法官可能就觉得，也是，下班后，他用什么职务之便呢？翻译是司法局长的职责吗？没有这个职责。修自行车肯定不是，大家都明白。但是翻译为什么跟他有点关联呢？因为公证处要公证，公证处是跟司法局有一点关联嘛，所以他们是这么关联起来的。 

        那么我们再接着往下，其实还可以发现，上班时你说收翻译费是贪污，那修自行车是吗？不是。那么，我们又想到一个问题：如果我上班的时候，把我单位的公车开出去，开了滴滴，接了两单活，赚了50块钱，那这个是不是有罪呢？恐怕也是要打个问号的。如果是有罪的话，是什么罪呢？是贪污吗？还是滥用职权呢？所以公诉人的逻辑就是，只要你有一个事，他就一定想办法给你搞一个罪。中国刑法当中400多个罪名，总有一款适合你。

        我们注意到，假如就有这样的一个案例，说法院的法警没事干去开车（当然现在的法警有的开警车）。如果开的不是挂警牌的车，他出去把手机一接通，嘀嘀抢一单，上班路上赚50，开个顺风车。那你说这个是犯罪吗？如果是贪污，他贪污的数额是多大？我们且不考虑这个数额到底应该算多大，是他用公车这一趟的磨损费用，加上公车的油钱，还是说他赚了钱？其实这里面都可以分很多层去分析。如果你不去跟他分析，假如真的有这样的人，遇到这样的案子，我们不还是要考虑到这样的问题嘛。所以律师的思维，一定要比公诉人深八度才可以。

       那么我们接着看，有这样的一个案例（实践当中，它的特殊案例比较多）。前不久有网络报道，说陕西一个移民局的局长，他干了什么事情呢？他把单位的公车给一个民营企业用，而且他自己也在这个民营企业兼职。他就被指控为贪污。但是这个案子最终是被判无罪的。很多人不理解。检察院的就说，你把单位的公车开出去赚外快，这个钱企业就给了你，你就是贪污。但是后面法院觉得，他把这个车开过去是兼职，他可能就是公车私用。更严格意义上讲，公车私用难道就不可以追诉贪污吗？其实这是公诉人员往往有的一个逻辑，如果你严格去按照犯罪构成来说，你公车私用，就是该你出的钱你不出，也是有问题的。所以这里面就是看你站在哪个角度。你要站在公诉人逻辑，就说这个可以追究。

安徽律所主任行贿案

        这里我们再举一个刚刚发生的案例。上周五我在安徽蚌埠，给一个安徽的律师事务所主任行贿案去开庭。这个律师事务所的主任是安徽省十大杰出律师，他自己出事情以后，他们所里面的律师就全力给他辩护。但是他经过顽强的辩护，最终他行贿罪被定上了，而且判了十年零三个月。

        一个行贿罪可以判十年零三个月，我们觉得是很重的。有的行贿几百万都没有被追究，而且这样的情况非常多。但是这个律师事务所主任，为什么会被判行贿罪呢？后来二审我去辩护的时候，突然发现一个问题。检察院起诉他行贿罪，我们且不说事实是否成立，证据是否确实充分。我们就看一个法律适用，他是行贿罪吗？你看，这个主任也是一表人才，跟我是同年的，显得比我年轻十岁以上吧，人家做的可能都是高端业务。所以我们就想，行贿罪是否成立其实涉及到一个关键词——职务之便。那么这个人有没有职务之便呢？其实不用看案卷，也不用去看他们原来准备的事实上的一些争议：他说他没有送钱，他说他是被刑讯逼供才承认送钱的。把这些先放一边，仅仅看一个重要的，我们发现起诉书指控的是什么呢？是说这个主任，给安徽高速公司的人员送钱，高速公司的一个财务人员收了他的钱，然后介绍他去交通银行去当法律顾问、代理案件，这就行贿了、犯罪了。

行贿罪——受贿罪——职务之便 

       其实，侦查、一审，包括他们原来的辩护，大家似乎并没有重视这样的一个问题：这是行贿吗？我们想到《刑法》当中还有一个叫斡旋受贿的行为。斡旋受贿的行为跟一般的受贿罪表象基本上是一样的，但是它的特征有一点不一样，就是受贿罪必须是利用职务之便，给他人牟取利益，而且这个利益不管是正当的还是不正当的，也不管是合法的还是非法的。只要你给他人牟取了利益，利用职务之便收了钱，你就构成受贿犯罪。但是斡旋受贿的情况，它有一点不同。第一点不同是，不是利用自己的职务之便，而是利用自己形成的影响力，去帮别人办事情。通过别人的权力，或者是渠道，来解决某件事情，你收钱，这叫斡旋行为。而这种斡旋行为，它有一个要件是什么？是必须为他人牟取的是不正当的利益，这其实跟普通行贿罪它有一个差别。那么我们就想到这里，如果按照这样来解读的话，那么收钱的这个人构成受贿吗？他是一个企业，交通银行也是一个企业，我是这个企业的工作人员，我介绍律师到那个企业去当法律顾问，然后律师给我送点钱，我这不就是一个中介嘛，我怎么叫受贿呢？他又不是到我们公司来当法律顾问，或者是我可以主管我公司能聘请他当法律顾问。所以我觉得，收钱的人可能都不构成受贿，那送钱的人更不构成行贿了。如果是这样的一个思路你确定的话，你就会发现，一审做了那么多工作其实都不必要。

        所以我们又在想，难道只有你朱明勇最聪明吗？一审的检察官、法官，还有律师，为什么他们没有发现这样的问题呢？我发现他们大量的工作就是在纠缠送钱到底是有还是没有，以及款项的来源和去向。他们说被审讯的时候，受贿人和行贿人都承认过，一般这样的案件是很难推翻的。所以我们想，能不能通过这样的一种分析换一种思路。

        所以二审的时候我就告诉法官说，法官，你们有没有注意到，一审的工作人员，包括一审法院似乎忽略掉一个问题：本案收钱的是高速公司，而跟他建立法律关系的是交通银行。所以我在开始发问的时候，只问几个简单的问题。我问上诉人，高速公司跟交通银行有什么法律关系吗？他说没有。毕竟是律所的主任、十佳律师，他立刻就知道我是什么意思。我说高速公司，指控收你钱的那个人在交通银行有任职吗？他说没有。我说交通银行的工作人员，有在高速公司有任职吗？他说没有。那互相之间有什么影响呢？他说什么都没有。就是两个企业之间，没有任何法律关系。不管你有没有给高速公司的人送钱，你怎么可能会构成行贿罪呢？我给审判长提出这个之后，辩护意见就很简单，我不需要再提出非法证据的排除，也不需要去提出事实是否清楚，到底送了多少钱。审判长当庭就说休庭。休庭之后十分钟之后，审判长把法锤一敲，撤销原判，发回重审。他可能意识到问题了，我在说这些辩护意见的时候，他突然一惊，似乎他原来也没有注意到这个问题。所以辩护思路，有时候要跳开公诉人的思路。

吴起县合作医疗主任玩忽职守案

        下面我们还有一个案例，这个案例可能讲起来也比较有意思。也是刚刚不久，发生在延安的吴起县。吴起很有名，古代有个吴起将军。那里的合作医疗办主任涉嫌玩忽职守。这个案子其实也偏僻、也小，是我们所里面的一个律师的熟人的案子。但是他不去办，他让我去。其实我也不想去办，但是因为他是我同事，我没办法。我说你是清华大学的博士毕业，你不去办，而我是硕士毕业，我也没你水平高。他说还是你水平高，然后我就去了。

逆向思维：不要掉进“公诉人思维陷阱”

        去了之后，我马上又发现一个问题，这个案子搞得轰轰烈烈。他们吴起县那个给农民报销医疗费的合作医疗基金，被当地的农民给骗走了500多万。怎么骗的呢？农民都到西安去买那个假的，住院的病例，很厚的，一套700块钱，然后填个2万、3万、4万，就拿到这个里面，合作医疗办来报销。然后经查，发现两年多时间，500多万被骗了。所以当地认为，这是一个很大的案件，然后把合作医疗办的主任也就是我的当事人给抓起来了。

        抓起来之后，说你玩忽职守。为什么玩忽职守？很简单的思维，钱被骗了，在你任职期间你手里被骗了。而且用什么手段骗的呢？是假的票据。你没有发现，就是没有尽到审查义务，导致钱被骗，所以就是玩忽职守。公诉人逻辑就是这样的一个逻辑，医疗基金被骗，有假的手续，你主任就是失职，所以你玩忽职守。他的逻辑链条就是什么呢？你有职务，你有审查的义务，你有失查，导致被骗，你必须有责任。

       这里面，他还强调两个细节，具体来讲，就是你在审查的时候，你没有审查报销人的身份证，也没有把他报销的这些医疗资料公示，所以导致报销成功。意思就是说，如果你查了他们每个人的身份证，而且把他的报销资料公示，那么可能就有人说，这人没有病啊，怎么会报销呢？但是，这两条的要求出自哪里呢？是他们县委发的一个文件当中的要求。我们可以想一想，县委发的文件法律性质是什么？第一我想它既不是法律、也不是法规，也不是司法解释，也不是部门规章，它顶多是一个规范性文件，而且仅仅是县委办公室的一个规范性文件，甚至都不是政府办公室的。所以在法律框架当中你找不到它的定位，这是一种分析。

       我们来辩护，也要有一种逻辑思维。难道说有假的报销手续，我没有发现，导致资金被骗，一定就是我玩忽职守吗？难道说，这种假手续导致资金被骗的原因只有一种——我是玩忽职守吗？还有没有其他原因？我想一定有多种原因，并不一定就是我没有尽到审查义务。也就是说，我可能尽到了审查义务，它还被骗。那你怎么来分析这样一个问题？

审查义务是什么？

        我们首先必须要建立一个概念——审查义务是什么？如果我作为合作医疗办的主任，我来给这些农民报销的话，那么我需要审查注意的事项是什么？我们就要去找。当然我帮他去找一定有我的主观目的——我一定要找到他没有犯这个错误，而且还要让别人觉得有道理的根据。合作医疗办主任，如果构成玩忽职守，他有可能在哪些方面出现错误？第一，如果这个人就不是我们吴起县的人，也没有参加合作医疗保险，结果他报销了，我肯定是有审查错误的。因为他有没有参加合作医疗我是知道的，我是有档案的。第二个，如果他报销的项目，有的病可以报，有的病不可以报，有的药比如说冬虫夏草就不能报，你甘草就可以报。审查项目超过了国家的范畴，那么这个可能导致多或少，国家损失，这我也有责任。再就是数额，他本来该报70%，我给他报了90%，数额错了，这个也是我审查的责任。还有他没有住院的手续，或者住院的手续里面有明显的瑕疵。比如说，该有医院盖章的，没有，甚至就他自己填的，明显一看就不对，我觉得这是我们应该审查的。而且，我们也找到依据，就是按照这四项审查，是他们省卫生厅推广的一个经验。他们开现场会在全省推广。（这是一个试点，当时并没有像现在这样，直接在医院报销。然后医院和合作医疗办去结账，这是后话。）

        那么，按照他的这种控词，我们分析了逆向思维，就提炼了几点值得研究的问题。第一个，身份审查。检察官说，你没有要求报销人的身份证，这是你的一大玩忽职守。那么我就一条一条的来解决它。怎么解决呢？就是提出合理怀疑。我就说，要求报销的人一定要凭身份证来亲自报销，这是不可能的。为什么不可能呢？那个人病重，已经发了病危通知书，下不了床，或者交通肇事案件中的受害人残疾了，根本就不能动，或者变成植物人了，你让他亲自来报销吗？不可能。儿童刚出生，三天可能得黄疸，你让他来报销吗？也不可能。还有一些农村的老人，可能80、90岁了，从来都没有办过身份证，你能让他凭身份证来报销吗？也不可能。还有，这个人死亡了但是他死亡前治疗的医疗费还是可以报销的，那你让死亡的人，怎么亡者归来？也不可能。所以，你说的这个要求本身是存在很多种不可能实现的情形的，是不合理的。那我就不可能按照你这个思路来了。其实，所谓身份审查，并不是说凭身份证，而是要凭他的合作医疗证。合作医疗证是什么呢？就是我们早期给本地的农民办合作医疗的时候，只要他交了钱，他有户籍资料，有身份证，或者没有身份证，他有户口本，或者也没有户口本，村里面给他写证明，只要到我这里办了，交了合作医疗的保险费，那么他就可以报销。所以，身份证并不是他唯一的、可以报销的证明。那么你要求身份证就是不合理的。

        还有他说这些人的病例资料你没有公示。那么如果这个人得了艾滋病、精神病，也去给他公示吗？你要把他的病贴到大街上，让全乡的人都看到，那家伙有艾滋病？这属于个人隐私。要求合作医疗办去侵犯他的个人隐私是法律所不允许的。所以这两个条件，一个是不可能实现的，一个是法律不允许的。因为这两个条件说他玩忽职守，那你肯定是说不过去的。

        所以，我们看看，在本案中当事人干了什么呢？第一，报销人没有出现错误。报销人尽管提供的是假的手续，但是他们本身都是可以报销的范围里面的人。而且他报销的项目，也完全都是符合法定报销的项目的，金额也没有算错一分钱。那合作医疗办主任有什么责任呢？假发票一定是他应该审查出来的吗？他有孙悟空的火眼金睛？而且假发票有的本身就是真发票，只是内容是假的。如果是这种情况，你更不可能看出来，甚至连鉴定都是真的。只是内容没有实际发生。很多人买发票，不就是买真发票嘛，就是这种情况。

        因此我们通过这样的分析，就发现当事人并没有玩忽职守。最终归结到点，就是我审查应该审查什么，我们就给他鉴定，所以概念的鉴定在很多案件当中非常重要，因为很多公诉人的脑子比较简单，就是这个人有这个事，他一定有罪，搞一个罪名套上去算了。但是他没有去仔细分析，如果我们经过仔细分析之后，我们会给他设置很多的概念，然后你再来认定概念。其实这也是逻辑学上的问题。

        那我们就说，合作医疗办的主任，他在审查的时候应该审查什么？审查这些报销的单据手续，但是进一步，它是什么审查？它是一种形式审查。形式审查要求是什么？形式完备，比如说有住院证、有报销清单、有每日清单、有诊断证明、有病例资料，你符合这几项。我一看，没有表面上的瑕疵，我认为就是形式完备，它就符合报销的项目，我算比例的时候没有错，就应该报销。不仅应该报销，而且你没有理由不报，你不报反而就是侵犯了农民的利益，那所以也没有玩忽职守。 

        现在就是说，的确错了，错在哪了？错在假发票，那我们再进一步给他鉴定，鉴定到哪里呢？就是说，我的审查是形式上的审查，还是实质上审查？再进一步是实质审查，还是我技术鉴定的审查？我是搞文件鉴定的吗？我鉴定这张发票是假的，公章是假的，我没有这个能力。我举了个例子，我说你还记得你们西安，省会城市，曾经发生过一起票据诈骗案，就是有一个人，用一张假的支票，到银行骗了78万块钱。但是这个骗子被抓起来了，银行也没有追究玩忽职守啊，银行都是国有银行。假的支票典型就是假的，你们也没有审查。当时也有一个重要的观点就是，银行对支票的审查，也是一种形式上的审查，只要你符合法定形式的支票，而且有预留的印件，一核对。肉眼是看不出来的，那么骗了那就骗了，损失就损失了。不是说有损失，就一定有玩忽职守的这种责任。

        其实这个案子我们归到最后一点，还可以分析，就是说公诉人的逻辑，他往往就是比较粗的这种直线链条，而且他往往会尽可能的用比较简单的证据链条，尽可能用两节或者三节，就形成他们说的一个所谓的证据链。公诉人经常在法庭上讲，有被告人的供诉，有证人证言，书证，有证据与证据之间相互印证，所以本案事实清楚，证据确实充分，足以定案。

        前几天在南昌大学的那个案子当中，公诉人也是这么说的。我说公诉人，你说有被告人的供诉，但是被告人先供诉说收钱，又供诉说没收钱，当庭也说没收钱，那你的印证是怎么来的？证人先说没送钱，后来说送钱，现在证人不见了，你也没见过这个证人，你怎么能够确信他到底是真的送了钱，还是假的送了钱呢？你也没有办法判断。

        所以我们在针对公诉它的逻辑的时候，我觉得我们可以考虑，你把他比较简单的逻辑链条切开，然后加进去更多、更细的链条，就是两个环扣起来，你切断它，一次性没有切断，那你就失败了。但是假如说，我把它连接成8个链条，8个环节，8个环节其实里面有7处可以切的，那我们成功的比例，只要你切断任何一处，你都能成功。

        比如说这个人送钱，我从银行取了钱，那你可能找到银行取款没有记录，没有取款的来源。也可能说，我是让我的朋友帮我送去的，结果查明，他的朋友那天根本就没有跟他在一起，可能这也是推翻了。还有说，我钱是换的美元，你发现他没有兑换的记录，而且你有发现，当时的政策是不允许一次性兑换这么多的美元的。就可以提出一个有效的质疑。然后他说给我送钱的时候那天下大雪，然后你查天气预报，那天是艳阳高照等等。每一个环节当中其实都有可能，一个50%，那么这个综合起来，那么我们成功的可能性就更大。

        今天我可能就是简单的，通过这样的一些方式，几个简单的案例，把它提炼出来一些，我们办案当中的一些思维的方法。通过这样的一些思维方法，我觉得可能比较符合我们案例教学。有时候你讲理论讲不通，其实我昨天在准备这个材料的时候，我本来是后面用一个比较大的篇幅在讲，这几个案件当中，我们是用什么样的逻辑方式来分析的，包括充分条件、必要条件，还有充分必要条件，然后这里面违反了逻辑的哪一个规定，我觉得这些可能讲起来会用比较大的篇幅和时间。也许我讲明白，大家不一定听得明白。或者我仔细讲了，你们觉得还不够尽兴。以后，我们还会有更多的机会，再进一步的交流。当然那本书里面，会有更详细的介绍。

        今天我就非常高兴给大家做这个分享，感谢各位的光临，谢谢。