法官眼中的刑辩律师

文 | 朱军  北京市高级人民法院刑二庭庭长

朱军：我从一个法官的视角来谈谈做一个成功的刑辩律师应该做哪些工作。分四个方面来谈。

第一方面 审时度势 全面思考

刑辩律师的要最大限度地维护委托人的利益。你得对委托人负责任,维护了委托人的利益，也就是维护了你自己的利益。

如果这个刑事案件你接了以后，你拿到这个刑事案件应该先对这个案件做一个分析，这个案件想达到一个什么结果，什么样的结果是最好的一个结果。这一点很重要。有人认为,做无罪辩护的律师才是最好的律师。我个人感觉，并非每个案件都做无罪辩护的律师才是最好的刑辩律师。我在20多年的职业生涯里，确实有很多案件，律师做无罪辩护的比例很高。我认识一个律师，只要他接的案件一律做无罪辩护。大家想，这个案件拿来以后，不顾客观事实，也不顾正确情况，一律做无罪辩护。也许会在几十个案件、上百个案件遇到一两个，但是成功率有多高？原因是他没有去审视这个案件，分析这个案件达到什么样的效果才对委托人最有利。

对一个刑事案件，究竟是做无罪辩护好，还是罪轻辩护，或者改变定性的辩护，哪个好？刑辩律师首先要对案件有一个冷静而客观的分析。为什么有律师一律做无罪辩护呢？他从心理上可能主要因为委托人和家属当然希望无罪最好，轻判肯定不如减轻，减轻肯定不如免除处罚。但是往往很多时候，这样做，反而损害了委托人的利益。那么如何确定案件的辩护目标呢？可以从以下几个角度来考虑。

一、无罪辩护。做无罪辩护应该格外慎重。要选择做无罪辩护，首先应该有事实和证据。拿到案子一看，确实在证据上、适用法律上明显存在问题，这样才能做无罪辩护。如果证据严丝合缝，形成了证据链条，还去做无罪辩护就比较盲目。有一个案件，检察院主动撤回起诉，从广义讲这也属无罪案件。这是个非法经营案件，代理这个案件的律师挺年轻很厉害，当时她辩护的时候说得很少。该案中，被告人出售国家的专卖品。律师事前了解到国家工商总局有过一个批复，说这个行为在那个时候是允许的。所以她想方设法做了很多工作和努力，最后调取到了这个批复。非法经营罪必须是违反国家规定，只要能证明没有违反国家规定，这个案件就是无罪的。于是，她到法庭以后，把国家工商总局批复提交到法庭，提出被告人的行为不应该按犯罪处罚。律师抓住这一点成功了。这个律师在法庭上没有滔滔不绝，就是拿出一个证据往法庭上一摆，就改变了诉讼走向。想做无罪辩护，一定要有真凭实据，要以事实为根据。

二、改变定性的辩护。很多案件，存在着明显的社会危害性，如果真是宣告无罪，不仅仅公诉方难以接受，有时候社会公众也难以接受。如果从案件定性上着手，可能会柳暗花明。检察院指控如果是一个重罪，因为其社会危害的确存在，基础证据的确存在，这个时候如果能够改变定性，认为是一个轻罪而不是重罪，这个效果会好些，为什么？检察院有抗诉权，如果法院宣告无罪，检察院会抗诉，上级法院未必支持。如果辩护方向选择一个对被告人相对有利的，比如改变罪名，可能判一个比较轻的刑，被告人也获得应有的权利和利益。非典时期我办了一个案件，有人在流动售货车卖熟食，被告人要两个叉烧肉，不给钱，说自己是非典。被告人买菠萝也不给钱，说这年头给什么钱。检察院指控是抢劫罪。当时大家研究觉得，定抢劫是有问题的。如果律师严格按无罪辩护也不是没道理，因为抢劫罪就是不成立。但是非典时期，形势严峻，即使不构成抢劫罪，恐怕在当时也不可能做出无罪判决。所以这个案件是按寻衅滋事，强拿硬要，符合这个特征。所以，我觉得轻易不要去做无罪辩护。我们认为这个案件定抢劫罪证据不符合，是不是可以考虑按照寻衅滋事定。抢劫是三年起步，寻衅滋事是两年以下，结果判了两年也很重，但在当时的严峻形势下是必须的。

三、罪轻辩护。律师做得最多的应该是罪轻辩护。罪轻辩护要善于揣摩法官的心理，因为罪轻辩护都是在幅度之内的，或者减轻处罚。法官有一定的自由裁量权，做罪轻辩护的时候，律师有很多工作可做。比如常见的，首先被告人认罪。认罪悔罪，积极退赃，财产类犯罪把赃都退了并且表示可以交罚金。伤害类犯罪积极赔偿被害人的损失。

轻易不要做无罪辩护。如果我是律师，我会从什么角度来辩护？如果他犯的是三年以下轻罪，我又没有证据可以辩护成无罪或者定罪免刑，要让被告人真诚地认罪悔罪，积极赔偿，缴纳罚金。这个时候最大限度维护了被告人的利益，家属也满意。

实践中经常遇到三年以下的罪轻案件，辩护人坚决做无罪辩护，被告人一到法庭上就翻供，这是很不明智的。如：被告人可能判三到十年，虽然情节严重，但是有自首，有立功，有犯罪未遂，有这种减轻处罚的法定情节，他有减轻处罚情节，可能从三年以上减到三年以下。对于取保候审的被告人，律师首要做的就是争取判缓刑。判缓刑要认罪为首要前提。被告人拒不认罪法院只能执行逮捕，因为证据确凿，法院逮捕了不少取保候审的被告人都是不认罪。实践中，很多被告人取保了最后不认罪又给抓进去了。所以，律师这个时候一定要对委托人负责。另外关于提量刑建议。对于罪轻辩护，律师经常提量刑建议。量刑建议不要说具体的刑期，不要说我要求合议庭判被告人有期徒刑六个月或者三年这样具体。所以罪轻辩护的时候，要经常进行换位思考从法官角度思考一下。

第二方面  精通业务，把握重点

一、精通业务。因为刑辩律师都是职业法律人，应该精通法学理论。我认为，在刑辩的法庭上掌握理论关键是要精确和实用，尤其是实用。比如被告人盗窃3000元，数额较大，应该是三年以下有期徒刑、拘役或者单处罚金，就这一个量刑档次。辩护人发表辩护意见的时候说：“我要求法庭对他减轻处罚。”我就说：“他最低就是三年以下到单处罚金。”辩护人说：“减轻处罚也是一个法律规定。”显然，辩护人混淆了从轻处罚和减轻处罚两个概念。有幅度才能减轻，没有幅度怎么减？还有，判缓刑必须以认罪为前提，不认罪怎么能缓刑呢？怎么能够放到社会上考验？人身危险性还相当大。

很多案件中被告人主动投案，羁押到看守所，一审快结束了，在法庭上突然翻供了。有的时候一个案子中，自首这个法定情节是非常重要的，对被告人对于辩护人而言、对于能否辩护成功是极为重要的。可是一翻供，自首就不能认定。自首不能认定，不能减刑，刑期要不就五年起步、要不就十年起步。很多律师觉得在这里不认到二审见。二审法院认定不了自首，必须是在一审判决前如实供述，这是刑法的规定。要掌握知识就是这些基础知识，什么是法定情节？哪些是法定减轻处罚情节，哪些是法定从轻处罚情节，哪些是法定从重情节？

还有累犯也是不能判缓刑的。一些基础的理论很重要，踏踏实实掌握好一些基础的知识，比如司法解释。法官非常重视司法解释，司法解释不具有溯及力，案件没有结，就必须依靠现有的司法解释，新的司法解释一出来就得执行。这些很实用的基础知识我觉得非常重要。

刑法修正案八规定不能减轻两档判刑。减轻处罚原则上不能减轻两档，十年以上的，你要减只能到五年，不能减到五年以下，但是过去没有这个规定。现在就不能减轻两档，影响最大的是一些职务犯罪。过去像外地一些法院减轻两档就被判得很轻，现在只能减一档。如果我们平时认真学习，包括看一些人民法院发的书和参考资料，书中有一个观点：当被告人具有两个减轻处罚情节，比如说投案自首，同时还是一个从犯，或者说犯罪未遂，同时还有一个揭发他人的立功，同时具备两个减轻处罚情节的时候，原则上是可以减轻的，实际上突破了刑修八的笼统限制，或者说他是一个从犯，具有免除处罚情节，对这个被告人也可以减两档，这个道理是能说得通的。作为一个从犯都能够免除处罚，何况是一个减轻呢？这实际上你要不去认真学习不注意，可能都发现不了。律师要知道这一点，法庭上说在最高人民法院上编的什么教材多少页就是这个观点。法官心里一定非常佩服。这实际上是精通业务，找出很实用在法庭上能够真正用得着的一些知识。

二、刑事辩护一定要把握重点。能否抓住一个案件的核心环节，体现一个律师的业务水平，其实律师辩护和法官办案在这一点上是一样的。我很喜欢那些单刀直入言简意赅的律师。我开庭特希望辩护人把重点说出来。很多律师喜欢长篇大论，有的辩护词写的像中篇小说，到底想表达什么意思没重点，全面铺开像撒网一样最后反倒效果不好。所以抓住核心环节，就能一锤定音解决问题。比如，一看这个案件做无罪不行，证据很充分，可以罪轻辩护，被告人从轻处罚，自首、立功、退赃，得到被害人谅解等情节。

三、确立合理的辩护目标。一个优秀的刑辩律师应该首先为案件的结果确立一个合理的目标。就当我刚才说的分析，如果是三年以下确定一个目标，能够关多长、判多长是一个比较好的结果。如果是一个取保候审的能不能争取一个缓刑或者定罪免刑。然后根据目标找到核心环节，这个是最妥当的。有了这个目标才能找出怎么能解决问题达到目的。在法庭上往往一个上午要安排两三个案子，后面那两个案子辩护人在等着，审判长说简短一点说清重点。律师还要长篇大论造成后面两个案件无法开庭。如果配合法官简明扼要地说明自己的观点做一个罪轻辩护最后实现目的，当事人也很满意。辩护人要换位思考。

确定一个辩护目标，找出解决问题的核心环节，往往能够起到事半功倍的效果。首先找出核心看案件的定性是否准确。就像刚才说的非典的案子，从犯罪构成分析上看，这就不像是一个抢劫案件，定性就错了。接下来看一看被告人是不是有法定的减轻、从轻处罚的情节。现在主动投案是一种典型的自首，还有很多的准自首，比如说电话通知。作为一个辩护人拿到一个案件，三年以上，抢劫、强奸罪都是三到十年起步，没有别的办法，看看有没有自首、立功情节，自首情节只要法院一认定辩护就成功了，这就是抓住案件的核心。

四、发挥在刑事和解中的作用。通过民事赔偿达成和解，动员被告人家属退赃、积极赔偿，这也是一个有效途径。另外要考虑能否调取到有价值的新证据。如：辩护人调到国家工商总局的批复，虽然不是证据，但对于案件的处理至关重要。因此，我觉得要认真研读两高的司法解释、批复和案例，这是当前法官定案最主要最常用的依据，一定要精通业务，把握重点，研读好司法解释，对于整个案件把握住重点、核心环节。只有透彻地理解了法律，才能迅速地找出案件的核心环节和切入点。现在刑事和解有一个最新的动向，最高人民法院颁布了司法解释，刑事和解可以减轻处罚。过去和解只能从轻处罚。现在新的规定就是可以减轻处罚，这是一个重大的改变，可以说是一个历史性的突破。我个人认为，坦白也应该是减轻处罚。对于坦白，要从立法上确定减轻处罚。刑事和解这方面，辩护人能够做很多工作。被告人常态情况是被羁押，取保候审只是个别，他没有办法去实现和解，谁能做和解工作？刑辩律师最合适，和被告人、家属沟通好，和被害人双方要能够达成和解并积极赔偿，目前很多案件都是可以和解的。

另外一些重大的财产犯罪，最高院刚发了指导案例。关于盗窃罪，如：被告人是远房的一个亲戚，他去找他姨，结果人没有在，他就翻办公桌抽屉，发现（存折）里存了十几万，他猜出了密码把十几万都取走了。根据银行监控录像把他抓了，这按照法律规定十年起步。他没有任何减轻处罚情节，就是认罪，然后把钱都退了。法院就适用刑事和解，那时的和解还没有法律减轻处罚的规定。法院是在当事人达成和解以后，报最高人民法院特别减轻。在没有减轻处罚情节的情况下，报最高法院特别减轻。我个人认为此案可以减轻50%，从十年减成五年或者四年。最后，最高法院批的是徒刑三年缓刑三年，这个案例是很重要的。我们接了财产类的案件，达成和解、积极赔偿、被害人谅解之后，从轻的幅度会非常大。

五、非法证据排除方面需慎重。在非法证据排除方面，辩护人有很多工作可以做，辩护人提出非法证据排除，在实践中非常多。但是，提非法证据排除是否应有具体明确的线索，如果每个案件都要提非法证据排除，反而有可能损害委托人的利益。这种状况在外地有发生，有的辩护人就哪个案子中都要提非法证据排除，导致阻碍庭审进程，损害委托人的利益，所以我认为这一点要注意。

第三方面 摆正位置，调整心态

律师作为诉讼参与人有一个良好的心态很重要。作为法官我们是尊重律师的，这里和大家进行一下交流。

法庭上，法官是一个居中裁判者，辩护人可以和检察官对抗，但不应当成为法官的对立面。人无完人，难免犯错误，也请各位理解，要意识到法官和任何一方诉讼参与人都没有利害关系，他不可能去偏向和刁难任何一方。我这里也借这个交流的机会谈谈心。法官控制庭审进程一定有他的考虑，让说要点有他的考虑。比如这个案件压力非常大，我们在海淀一个上午排三个庭。从羊坊那里把人提回来就10点了，法官要一个多小时开三个庭，要求效率非常高。辩护词念半个小时，法官还要控制庭审。有时还存在一些案外因素，比如说旁听的，庭审直播，这个时候辩护人应该给予充分的理解，言简意赅把自己的辩护观点说清楚，选最重要的最重点的说。你得考虑到这个案件后面还有两个庭，如果这两个庭通知律师是今天上午来，想想要换了你在外面等着作为一个辩护人着急不着急，法官得考虑一个统筹的安排确实有难言之隐。道理说起来很简单，法官和律师之间不是一个对立面，应该相互理解，相互尊重，更要进行换位思考。如果我是律师，我对法官有什么意见和看法，我会选择两个途径，要么庭前沟通和你交换一下意见，进行沟通。要么庭后找法官谈谈。确实有辩护人弄得审理不下去，按照诉讼法规定被逐出法庭。现在新的司法解释规定（辩护律师被逐出法庭后）询问被告人，你还请不请律师，如果自我辩护，庭继续开，如果要请辩护人，就休庭后重新委托。我是特别不愿意看到这个结果。

有一些辩护人说话很随意。一个职业法律人，当事人就是一个案件的当事人，这个案件没有办成，下面还有很多案件，不要搀杂过多的个人情感。很早之前有一张某的案件，辩护人非常优秀，但是他辩护的时候第一句是这么说的：“我知道我做出怎样的辩护，都不能改变你们最后的判决结果。”当时被审判长制止：“辩护人，合议庭还没有评议，你还没有发表意见，我连听都没有听，你就说无论做怎样的辩护都不能改变。”辩护人最后说我道歉。

另外还有一些律师对每个证据都提出异议，可以说几乎是阻挠庭审的正常进行。我遇到过这样一位也是个女同志，我一看她进来就情绪很愤怒。开始举证，我说下面公诉人举证，公诉人念一个证据，她反对。每一份证据她都反对。最后哪怕说一个很微小的书证，这个证人就是一个租房的老板，说我知道这个人在我们这里租过房子，她也说这个证据有问题。像这样提出异议又说不出道理说反正我就认为不行。我觉得有时候理解包括尊重真是非常重要。还有一些律师侮辱讽刺公诉人或者是法官。比如公诉人有口音就说人家说话都说不清楚，舌头没有捋直。起诉书有一个错别字就揪住不放。这个时候就是相互理解，谁都有写错别字的情况。逞一时口舌之快，这个没有必要。很多很成功的律师，在法庭上非常尊重法官配合法庭。

刑辩律师还要善于晓之以理，动之以情。在很多情况下，最能打动法官内心的不是高深的法理而是一种朴素的情感。我觉得作为辩护人，说我这个当事人想要判缓刑，他一贯表现好，法律怎么规定的，学理上是怎么规定的，这样的作用一般。但是如果你如实介绍一下他的家庭实际困难，他们家上有老下有小，老母亲80多岁还得病了，下面还有两个孩子，家庭生活负担非常重。你这个案子判缓刑的几率会高。法官也有父母，有时候律师拿着孩子的照片给法官看看这个效果非常好。从其他角度来说，比如法院有一个案子，夫妻两个都犯罪，同时作为被告人起诉的，从我内心来说我主要关心有没有孩子。

第四方面 诚实敬业 扩大影响

为什么要讲诚实呢？刑辩律师要实事求是。有很多人认为刑辩律师有风险，现实生活中确实存在很多律师因为这个受了处分。我曾判过一个27岁的年轻女律师伪造证据，我也很同情。但是不论怎么辩护，你只要实事求是，不弄虚作假，说实话，办实事，根据证据实事求是，这样没有任何风险。

实践中，有的律师让被害人和证人改证词。如果让证人翻供，这个证人首先就面临着两难选择，除非他能证明公安局对他是指供、诱供、逼供。否则，他改证词只能面临着两个责任，第一诬告陷害，第二伪证。往往是检察院事后抓证人，证人说是律师这么说的。律师让被害人和证人改变证词，除非你手里有确凿的证据，否则弄巧成拙。因为被害人和证人一旦改变证词，确实面临的后果很严重。改变了证词，被害人就是诬告陷害，后果是很严重的。辩护人把精力用在这里我觉得还不如去想找到一些法定的从轻减轻情节，能不能达成和解判缓刑。

有个律师喜欢去找证人，法庭上问证人怎么回事。他们就说北京有个律师到这里来让我们这么说。弄虚作假，最重要的是踏踏实实地尊重客观事实。还有一些辩护人不够敬业。他对所有的案件基本上都是三句话。事先不做准备，到庭上来拿起诉书一看，被告人自然情况中没有写有前科，就是初犯，这是第一句。检察院写了一个情节积极退赃，第二句是积极退赃，第三是认罪态度好，请求从轻处罚。什么样的案件只要他辩护永远是这三句话。我觉得这个案件再小再普通，还是要认真负责，还得对当事人负责任。这个案件有什么样可圈可点的地方？有什么样的亮点？可以从哪个角度辩护？

另外每个案件都有判决书，判决书都上网，实际上每份判决书，法庭每次对律师意见的采纳，对于律师而言都是一份免费的广告。法官在写判决书的时候，对辩护人的意见是否采纳要做一个论述。如果判决书都写上辩护人的观点，今后在网上对自己就是一个宣传。

法院要开庭进行网络直播，建议大家一定要配合法院，其实庭审直播，是宣传自己扩大影响的机会。作为一个辩护人要认真准备，同时积极配合法院的工作，取得了好的效果同时也是对委托人负责任。