金杜知卓 | 从实践中来，到实践中去——《反不正当竞争法》新司法解释前三条评析

与2007年版《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》相比，本次最新颁布和实施的《反不正当竞争法》司法解释中的第一、二、三条是全新加入的条款，均是关于如何理解和适用《反不正当竞争法》[1]第二条这个一般条款的。鉴于前三条对整个司法解释的重要统领作用，考虑到其所解释的反法第二条的重要意义，再加上篇幅有限，因此笔者仅就司法解释的前三条进行简要评析。

反法第二条作为一般条款的法律适用，可能是整个反法甚至是竞争法领域内最富争议的话题和最具研究热度的问题。反法从1993年首次颁布实施，直至2017年才完成了首次修订。作为一部有“经济小宪法”之称的法律，在实施后二十余年一直未做改动，实属不可思议，也从侧面反映出反法修订的难度之大。同样，最高人民法院的反法司法解释，此前也只在2007年进行过一次。在法律实施后长达14年之久才首次做出司法解释，也在一定程度上证明反法可能是整个知识产权法律体系中最为灵活和难以掌握，且适用难度最大的法律。

反法第二条能否在具体案件中适用，一直是一个很有争议的问题。在司法实践中，人民法院虽然在相当数量的案件尤其是新类型案件中，适用反法第二条对涉案纠纷进行了处理，解决了实践中许多无法通过反法第二章具体条款予以解决的问题。但这一过程一直伴随着争议，尤其是引来学界的部分批评，部分学者认为法院的作法有向“一般条款逃逸”之嫌，容易导致具体条款的架空，或过度适用一般条款导致公权力对经营者自主经营权的不适当干预。

实际上，反法第二条最终得以在具体案件中适用，也是经历了一个否定之否定的过程。人民法院在案件审理过程中，经过不断探索、总结和锤炼，形成了一整套适用的法律标准和规则，并由粗放到精细，最终被司法解释所吸收。本次出台的新司法解释，其内容实际上均是人民法院在若干年的司法实践中总结出来的成熟经验和做法，可谓来自实践。这些经验和做法在上升到司法解释层面后，人民法院又需要将其在具体案件中发扬和检验，经过不断扬弃，更好地服务于审判实践，服务于经济社会发展，是一个回到实践中去的过程。

以下对新司法解释的前三条逐一进行评析：

对于该条规定的理解和认识，除了一些专家所提到的特别法优于一般法的法律适用规则以外，还应当从以下几个方面进行理解：

（一）本条表面看起来是对反法第二条的解释，但实际上它超越了法律条款本身的局限，应当是对反法与专利法、商标法、著作权法等知识产权专门法之间相互关系的一种界定和解读。

无可否认，反法是知识产权法律体系中的一个重要部分。但是，应当明确的是，反法对知识产权的保护是一种补充性的保护，只有在知识产权专门法无法提供保护的地方，反法才能发挥作用。正如世界知识产权组织所指出：“市场上的公平竞争不能仅凭保护工业产权而得到保障。大量的不正当竞争行为，如误导性广告和侵犯商业秘密，通常并不为工业产权专门法所调整。因此，反不正当竞争法有必要或者补充工业产权法，或者对于这些法律不能保护的情形给予保护。为实现该功能，反不正当竞争法必须是灵活的（flexible），并且据此给予的保护必须不涉及注册登记之类的任何形式。”[2]

具体而言，反法与专门知识产权法之间的关系，并非竞合关系，而是相对地各有领地。从适用范围上来看，对于应纳入知识产权专门法保护范围的法定知识产权，则应适用专门法予以调整，当事人不能再援引反法进行所谓的“兜底保护”，司法机关也不应根据当事人的主张进行叠加保护。除了这种宏观的部门法层面的各司其职外，在涉及到某一权利形式的某一权利内容或权能这样的微观层面，也基本上是遵循这样的司法适用原则。

在实践中，司法机关也一直是遵循这一原则，在若干司法案件中进行了相应的回应。如在上海泰盛文化传播有限公司与北京暴风科技股份有限公司不正当竞争纠纷案[3]中，法院就比较明确地表明了这种法律适用态度。在该案中，被上诉人（一审原告）上海泰盛文化传播有限公司从原始权利人华特·迪士尼公司处取得了美国电影Alice in Wonderland（中文译名：《爱丽丝梦游仙境》）在中华人民共和国境内（香港、澳门特别行政区及台湾地区除外）复制、发行该影片的音像制品（包括VCD、DVD、BD）的权利。上诉人（一审被告）北京暴风科技股份有限公司在其网站对涉案电影进行了在线播放行为。一审原告上海泰盛公司认为暴风公司的行为违背了公认的商业道德，侵害了其因影片发行所享有的合法权益，构成了不正当竞争，请求停止侵权并赔偿损失。

最终，法院认为暴风公司通过互联网在线播放涉案电影的行为实际仅涉及是否侵犯涉案电影著作权人的信息网络传播权，属于《著作权法》和《信息网络传播权保护条例》的适用范围。在此情况下，暴风公司的上述行为不属于反法的调整范围，也不具备适用反法第二条的前提要件。

（二）关于反法第二条与第二章的具体条款的关系问题。

不难发现，法院在适用反法第二条处理案件过程中，其实是自觉或不自觉地将第二条当作第二章具体条款的兜底条款来进行适用的。笔者其实比较同意和支持这种灵活和务实的做法。不同于法学研究，法律毕竟是要解决现实问题的，体系的完美和协调其实并非法律所追求的终极目标。

但是，第二条毕竟不是第二章具体条款的兜底，对其的适用还是应该有严格的限制。这种限制，应该不能仅限于在第二章的具体条款无法适用时，即可直接适用第二条这样的简单安排，而是应辅以其他更多的考虑因素。这也是本次司法解释第一条中，在“人民法院可以适用反法第二条予以认定”之前附加若干前提条件的主要原因。

司法解释之所以做出这样的安排，还在于考虑到反法不同于知识产权专门法，其在性质上是行为规制法，而不是权利保护法。不同于知识产权专门法以权利保护作为出发点和落脚点，反法关注的重点是市场主体所实施的行为，通过对于不正当竞争行为的校正，修复被不正当竞争行为所扭曲的竞争秩序。除了对竞争秩序的保护，反法所关注的法益还包括其他经营者和消费者的合法权益，“现代反不正当竞争法在保护对象上存在着‘三叠加’现象---同时保护竞争者、消费者和公共利益。”[4]当然，反法保护的是竞争，而不是竞争者，从反法的根本目的和宗旨上来讲，对竞争者合法权益的保护可能是要排在末位的，完全是反法在保护公共利益和消费者利益时的“副产品”。

（三）关于反法第二条本身的适用问题。

司法解释第一条规定，同时明确了第二条能否适用和如何适用的问题。在1993年首次颁布实施反法时，当时的立法本意确实是不允许执法机关直接适用反法第二条进行执法的。全国人大法工委民法室在1994年编写的《<反不正当竞争法>讲话》中表示“所谓违反本法规定，是指经营者有反不正当竞争法第二章规定的不正当竞争行为。”非常明确地排除了将第二条作为具体执法活动的法律依据。

但是，从整个社会层面来看，从上世纪90年代开始，一直到本世纪二十年代初的这三十年左右时间，恰恰是中国社会经济发展最为突飞猛进和日新月异的时期。随着经济技术的发展，各种新情况、新问题、新矛盾、新纠纷层出不穷，这些反映到市场竞争过程中，就表现为各种新的前所未有的竞争手段和竞争方法，很难套用反法中的类型化条款去应对和解决，这在以互联网为代表的新技术领域表现尤为明显。在此情况下，法院在部分新类型案件中开始适用反法第二条对涉案行为进行评价。

目前，比较公认的最早确立反法第二条适用标准的案件是最高人民法院提审的“海带配额案”[5]。在该案中，最高人民法院首次确立了适用反法第二条的条件：1、法律对该种竞争行为未作出特别规定；2、其他经营者的合法权益确因该竞争行为而受到了实际损害；3、该种竞争行为因确属违反诚实信用原则和公认的商业道德而具有不正当性。

其后，在其他案件中，人民法院进一步丰富和细化了反法第二条的适用标准，如北京知识产权法院在其审理的微博诉脉脉案[6]中指出：“基于互联网行业中技术形态和市场竞争模式与传统行业存在显著差别，为保障新技术和市场竞争模式的发展空间，在互联网行业中适用《反不正当竞争法》第2条更应秉持谦抑的司法态度，在满足上述三个条件（笔者注：指“海带配额”案所确定的反法第二条适用的三个条件）外还需满足以下三个条件才可适用：4、该竞争行为所采用的技术手段确实损害了消费者的利益，例如：限制消费者的自主选择权、未保障消费者的知情权、损害消费者的隐私权等；5、该竞争行为破坏了互联网环境中的公开、公平、公正的市场竞争秩序，从而引发恶性竞争或者具备这样的可能性；6、对于互联网中利用新技术手段或新商业模式的竞争行为，应首先推定具有正当性，不正当性需要证据加以证明。”

不难看出，在司法解释出台之前，人民法院已经通过若干案件的审理，基本上确立了反法第二条适用的条件。司法解释在此时将司法实践中所确立的规则加以固定化并予以普遍适用，可谓恰逢其时。

该条主要是关于“商业道德”的认定问题，对此，可以从以下几个方面加以理解：

一是商业道德不属于《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十条中无需举证证明的事实，在司法实践中需要一方当事人举证证明。尽管如此，鉴于商业道德举证的难度，在一些案件中，可能需要将当事人的举证和法官的主动调查相结合，共同发现商业道德。

二是所谓商业道德应该是积极，正面的惯例或做法。本条第一款中“特定商业领域普遍遵循和认可的行为规范”的表述，说明能被认定为特定商业领域商业道德的，只能是那些具有正向价值的惯例或做法。

三是在一些由于出现时间较短，尚处在磨合阶段的新兴产业领域，尚未能形成普遍认可的行为规范的，此时对于商业道德的认定，一般需要结合诚实信用原则，或直接将诚实信用原则具体化为某些价值观念，作为共同遵循的商业道德。

四是对于行业主管部门，行业协会或自律组织所制定的规范、公约等，注意司法解释所规定的是参照。具体到司法实践中，最重要的可能还是以事实为依据，法院在判断是否存在商业道德，以及存在什么样的商业道德的时候，还是应该注意不能简单化，不能因为当事人提交了协会或自律组织的规范、公约，即想当然地将其作为本领域的商业道德，而不做进一步的调查、分析和论证。此外，即便需要将协会或自律组织的规范、公约作为商业道德考虑，也应进一步考察其代表性是否足够广泛，是否在本领域真正得到贯彻实施，有没有产生垄断的可能性，有没有损害消费者利益和公共利益。一句话，要防止将“参照”变成“依照”。

可以预见的是，随着新司法解释的实施，反法第二条将在司法实践中得到更精准的实施。尽管由于在2017年修法时加入了互联网专条，本次司法解释又对反法第二条的适用条件做了进一步规范和细化等因素，必然会导致第二条适用范围的限缩，但这也恰恰是第二条作为一般条款的必然方向和使命。同时，我们也应该认识到，从立法技术的角度来看，反法第二章所规定的类型化条款，无论立法者如何殚精竭虑地进行设计，其断然不可能涵盖所有的不正当竞争形式。社会的发展变动永远会超出法律的覆盖范围，从这个意义上说，反法第二条作为一般条款在具体案件中发挥作用，也必然会一直伴随着反法的具体实施过程。