对话 | 四百年前的“利维坦”与眼前的SEP世界

“社会契约”的形成，“共同渴望”是前提。

6月，华为2022创新和知识产权论坛掀起了一股出圈的浪潮。国际保护知识产权协会中国分会会长、原中国国家知识产权局局长田力普在论坛发言中表明，创新是引领发展的第一动力，是建立现代经济体系的战略支撑，是创造万物互联智能世界的基石。

以通信领域为例，在过去的不到半个世纪里，人类社会经历了从1G的模拟信号到2G的GSM，从3G的CDMA2000到4G的LTE，直到如今已成功商用的5G的持续的技术迭代。当然，5G并不是终点，在技术进步所推动的发展中，人们将不断产生新的需求，而需求需要进一步的创新技术来满足——我们需要持续的创新，这是一种显而易见的“共同渴望”。

专利是创新活力的最佳印证，实际上每一代技术的诞生与发展，背后都是专利的累积：

十年前，在美国 IRunway 公司发布的《Patent & Landscape Analysis of 4G-LTE Technology》报告中，我们可以清晰看到4G专利对4G技术成长的推动。

十年后，中国信息通信研究院于今年4月发布的《全球5G专利活动报告（2022）》显示，截至2021年12月31日，全球声明的5G标准必要专利数量超过6.49万件，有效全球专利族超过4.61万项。

然而，在技术大爆发的新工业革命背景下，一个人、一家企业，乃至少部分人、少部分企业显然无法完成如此庞大的专利累积：此时，我们便找到了SEP世界完整的“共同渴望”——

我们需要持续的、联合的创新，具象上来看，这是一种近乎“全民参与”推动的专利的进步与累积。

在SEP世界的“自然状态”中，出于“趋利避害”的本能，当然没有专利实施人愿意付费去使用他人的专利，也没有专利权人情愿将自己辛苦研发出的专利拿来“做慈善”。

然而，此种状态下，专利实施人会率先“免费”使用已公开的专利，但时刻面临着被专利权人“禁用”的风险；而如果专利权人无法依凭其专利收取相应的回报，客观上就无法，主观上亦不愿再次投入新的专利研发过程。换个角度讲，也许专利实施人会在现有专利的基础上进行新的研发，但当其身份随之转变为新的专利权人时，便会遭遇与他的“前任”同样的问题。长此以往，二者在现有技术上的进一步创新都濒临终断，“共同渴望”自然无法达成。

为了避免这种“不幸”的发生，订立契约的必要性便产生了。大家需要在契约中让渡何种权利呢？简单来说，专利权人要持续贡献自己的专利，而专利实施人要舍得打开自己的“钱袋子”——创新-专利-付费许可-创新，是契约的基本逻辑循环。

不过，这份简单契约在运行中会遭遇不少问题：

（一）专利“无形”

人类的经济活动开始于“以物易物”，千百年来，我们已经接受了以货币易物的转变，但对“易物”的观念，很大程度上还停留在有形物阶段。人们对为“衣食住行”付出对价毫无疑义，但专利有所不同：实施人无法将其确实地拿在手里，这种看不见又摸不着的“商品”价值为何，又为什么值得用货币去交换呢？

我们知道，商品的属性可以被拆分为“价值”和“使用价值”。专利的“使用价值”，文中已经有所提及，以最简单的例子来说，人们在手机上进行的每一步操作，其背后可能都包含着一个甚至多个专利乃至标准。至于专利的“价值”，我们可以通过华为2021年度报告中的一组数据来看一看：

2021年，华为的研发投入高达1427亿元。这一数字占到华为全年收入的22.4%，相较2020年的研发费用率大幅上涨了6.5%。

很显然，专利研发并不是一件容易的事，除了支持研发的物质基础，还需要庞大的研发团队，以及相对于有形商品漫长的多的“生产周期”；上升到标准必要专利，其研发的成本必然更高，甚至产生指数性的增长。

值得一提的是，在专利研发的漫长周期中，失败是必然的遭遇，也是研发的成本。这一结论并非在“鼓励”失败，而是我们不得不承认，失败是内嵌于专利研发中的必经的过程。将“必要”的失败费用包含在研发成本中，对持续、深度研发的投入才能成为可能。

实际上，专利“无形”已经造成了一种新的趋势，原欧洲专利局副局长曼努埃尔·德桑特斯曾指出，近三十年来，随着第五次工业革命的来临，5G、物联网、人工智能、区块链等技术的爆发，无形资产已成为了当前最重要的社会价值。从数据上来看，据世界知识产权组织（WIPO）中国办事处主任刘华介绍，2020年，全球无形资产已超过65.7万亿美元，占全球所有上市资产的54%。[1]

因此，专利“无形但有价”，是签订SEP“社会契约”需要达成的第一共识。

（二）“有价”是多少？

在专利“无形但有价”的共识基础上，现实中，专利权人与实施人达成最终合意的道路依然不够顺畅。SEP因其自身特点，在费率、许可层级等等方面，实际很容易引发争议。

一方面，虽然身处通过协商谈判进行全球许可的趋势中，但目前来看，专利权人与实施人通过谈判达成许可的难度依然很高。专利许可谈判并没有一个固定的模板，但从2015年欧盟法院提出的“五步骤+三保留”原则中可以看出，许可谈判可以包括“要约”、“实施人评估”、“反要约”、“权利人再评估”等多个步骤，甚至有可能陷入步骤的循环，导致许可谈判不断推倒重来。因此，虽然许可谈判的FRAND原则中包含“及时”要求，但SEP谈判的周期通常依然很长。所谓迟来的正义非正义，迟迟无法达成的“共同渴望”，也可能会在逝去的时光中渐渐失去“渴望”的意义。

另一方面，全球范围内SEP诉讼频发，但这或许只是“协商穷尽”后许可双方不得不的选择。“司法程序是权利保障的最后防线”，这一点在专利权人这里或许表现得更为明显：正如上文所述，当在“自然状态”下，专利实施人在使用专利后，拒绝向专利权人给付相应的“报酬”；而在契约条件下，专利权人仍旧无法通过谈判收取相应的专利回报时，诉讼俨然成为了专利权人“自我救济”的最后一个选择。然而，诉讼在“救济权利”的同时，又为“无形但有价”的SEP和SEP许可增加了一层厚重的时间和金钱成本：

这里仅以尚不涉及许可实质问题的诉讼管辖为例，2020年8月，英国最高法院通过判决确认英国法院对涉及标准必要专利的全球许可费争议具有管辖权，这被外媒称为“近年最重大的知识产权裁判之一”。然而，跨国SEP全球许可费率裁判的首次出现，也同时引发了激烈的国际司法管辖冲突。尤其是近年来被多国法院“广泛使用”的“禁诉令”、“反禁诉令”、“反反禁诉令”，俨然把关系多方利益的SEP司法程序变身成了价值难觅的“套娃”游戏——动辄以年为单位的SEP许可诉讼，不论对身处其中的任何一方来说，都是一种“沉重的负担”。

总之，在现有的技术和市场条件下，一个全球性的，公平而又高效的良性SEP许可生态，是影响SEP“社会契约”能否最终落地的重要关键。

上文中，我们其实遗留了一个问题：理想中的SEP许可生态尚未建成，理想中的SEP共同体也还未出现。

（一）理性引导选择

文章开头提到，“社会契约”的订立与“利维坦”的诞生，是源于人类理性的指引。因而问题的解决，首先要从树立SEP世界需要的理性开始。

从专利实施人的角度讲，正因为专利是“无形而有价”的，因而专利付费的理性需要被树立。主观上来说，实施人对专利付费的抵触情绪，来源于“自然状态”中在先“免费”使用专利的习惯——“免费的东西突然要收费”，接受起来自然有困难。然而，在专利“无形而有价”的共识下，“收费”并非突然而是必然，因此，正如研发专利的费用是专利权人的成本，“购买”专利的费用也理当进入实施人的“成本预算”当中。也就是说，专利付费的理性不仅需要被树立，更需要被前置。

而专利权人面对的常常是“有价是多少”的问题：一种经常被提到的观点是，因为标准的不可替代性，专利实施人事实上无法放弃标准的实施，这就使得专利权人在许可中占据了有利地位，从而导致超FRAND许可费率的产生。不过，一方面，文中已经提到，“自然状态”下专利实施人对已公开专利的“率先免费”使用，常常相反地陷专利权人于“不利”之中；另一方面，目前来看，现有的FRAND原则实际并未给专利权人留下太多“有利”的余地。

以上文提到的“五步骤+三保留”原则为例，专利权人在谈判中的FRAND义务不可谓不重：专利权人必须书面提供符合FRAND原则的许可要约，并详述具体费率及其计算方法等；此外，原则还规定，专利权人必须在寻求禁令前以书面侵权函的形式警告实施者，并且只有在专利实施人拒绝要约，同时未及时提供反要约的情况下，禁令救济才有可能得到主张。由此，相比“超高费率”来说，或许更加需要警惕的是，如果专利权人的地位被过度压制，进而导致低于FRAND的许可费率产生，那么此时专利权人的持续创新活动将“再度”面临阻碍。

所以，把握平衡的理性很重要，也就是说费率需要处在一个合理的区间之内。从辩证角度来看，所谓“合理”，当然包括两个方面：不能太高，否则“契约”很容易被撕毁，这相对容易理解；但也不能太低，文中已经充分说明，当专利权人无法收回其研发成本，并有所盈余时，持续、深度的研发就将终断，而社会大众的“共同渴望”也会随之成为泡影。

实际上，这种平衡也体现着SEP共同体的应有之义：正如消费者与手机厂商不是敌人，专利权人与实施人之间也不应当是对立关系。专利许可同时也是专利的共享，在“创新-专利-付费许可-创新”的良性循环中，在后的创新并非在前创新的简单重复，也不是在前专利权人的独自行走，而是专利得以有序流动后的更进一步、更大范围的持续创新——这也就是“共同渴望”的达成。

（二）蓝图指引方向

以史为镜，“共同渴望”实现的最好方式，是将之放置在“利维坦”之中，这里指的就是未来的SEP共同体。

在共同体当中，“创新-专利-付费许可-创新”的循环逻辑是各成员间的基本共识；而当“未来成员”们怀揣着共同体心态，如何让循环逻辑运行得更为顺畅也就找到了方向。

一方面，为了促进许可谈判的高效与公平，谈判双方要逐步增强彼此之间的信息透明度，并多方参照以往的行业累计费率来确保许可费率的“合理性”，甚至在实践中逐渐总结出一套相对固定的许可谈判模式。另一方面，当共同体“内部矛盾”出现时，可适时引入调解、仲裁等方式更为高效地解决争议。

以仲裁为例，香港国际仲裁中心、伦敦国际仲裁院等多家仲裁机构的统计数据表明，仲裁的周期平均为13-16个月[2]，这相对于动辄以年为计时单位的诉讼程序来说，不止更为高效，也更加经济。

实际上，仲裁解决知识产权纠纷并不是一种“罕见”的方式，在我国，据中国国际经济贸易仲裁委员会的不完全统计，近五年来，仲裁委员会受理的涉知识产权案件近400件，所涉争议金额近200亿元人民币。具体到SEP世界，这里的很多“大主角”，像是诺基亚与三星，InterDigital与华为，都曾尝试寻求独立第三方以解决许可费率问题，并最终取得了成效。而随着SEP许可的全球化越来越明显，一套专业化、国际化的仲裁体系或许可以更好地解决尚处在管辖冲突中的国际诉讼所难以解决的问题。

（图片来源：新华社）

7月22日，中国国际经济贸易仲裁委员会知识产权仲裁中心正式揭牌，为中外专利权人与实施人的纠纷解决提供了一个“新”的选择，这也正是对各方“呼唤高效争议解决方式”的一个积极回应。

说到底，如果追求良性的SEP许可生态是现实，那么理想中的SEP共同体便是未来。而未来的作用，就是为现实描绘一个蓝图；当未来照进现实，当SEP共同体率先成为共识——当我们站得更高时，眼前的困境也就不再如山般难以跨越。

2022，距离2017的5G元年已有五年的时间，要说世界已迈入5G时代，大概没人会质疑。

需要指明的是，除了单纯的技术进步，5G时代相比从前还发生了一些重要的变革：

（一）重新“洗牌”

“2G跟随，3G突破，4G同步，5G引领”，这句话常被用来概括我国通信产业的发展历史。

单从专利角度看，4G时代开始，国内企业的技术创新能力开始凸显，专利申请呈现跳跃式增长。2020年6月，德国IPlytics公司公布的数据显示，在声明的4G/5G关键专利上，华为的整体持有数量排在全球第一位，中兴则排名第六。可以说，从4G时代开始，国内企业便实现了“从边缘到主流”的角色转变，以华为、中兴为代表的国内企业成功完成在4G LTE关键技术上的国际化专利布局，国内专利“走出去”，国内企业也具备了以专利权人身份与国外企业乃至通信巨头进行谈判的资本。

到了5G时代，“引领”已然成了国内企业在SEP格局中的关键词。

权威数据显示，我国5G标准必要专利数量位居全球第一。[3]中国信通院《全球5G专利活动报告（2022）》中的最新数据显示，5G专利持有量全球排名前五的企业，国内企业已占了两席：华为位居榜首，并已与排在第二位的高通拉开了一定的距离，而中兴则排在第五位——国内企业已成为全球SEP市场上的重要权利人，这是无法否认的事实。

然而，所谓“人在初升显贵之时最不易被接受”，相对于高通、三星这些“老牌”企业来说，华为、中兴等国内企业在SEP世界里是“年轻的一代”：

一方面，普遍来看，由于“不易被接受”，所以国内企业作为专利权人与实施人达成许可的难度要比“老牌”企业更高，甚至有实施人在使用专利后仅选择性地向“老牌”企业支付费用。

另一方面，当我们把视线放在国内，会发现仍旧有声音在给专利维权贴上“本是同根生，相煎何太急”的标签，这在过往华为、中兴对国内企业的维权时都有体现。然而，维权正是“契约”没有得到正常运转时必要的救济手段，我们已经说明，不论是专利权人或是实施人，都将是未来SEP共同体中的一员，各成员在共同体中的行为都要遵从“共同渴望”的判断，更何况许可是发生在国内企业与国内企业之间。

（二）5G“有枝”

相较4G而言，5G不仅是通信领域的技术迭代，事实上，它的“基础设施”属性也更为凸显，对很多其它行业都起着重要的推动作用。中国信通院政策与经济研究所副总工程师韦柳融曾表示，预计从5G商用牌照发放到2025年，5G将带动我国垂直行业5G网络和5G终端设备投资约4700亿元，累计直接带动经济总产出超10万亿元。但显而易见的是，在5G SEP的跨行业许可中，专利许可费率可以参照，但不能是通信领域许可的简单照搬；除此之外，专利在垂直行业的许可层级问题也已成为目前专利权人与实施人之间最难达成共识的问题之一。

因此，可以预见的是，5G SEP的许可相较此前会变得更为复杂，更具挑战性，而SEP共同体的必要性与重要性也将更加凸显，各方亟需加快对SEP良性许可生态的探索。