谈一谈并购交易中信息转移与交换所涉的反垄断法风险
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按照《中华人民共和国反垄断法》的规定，有竞争关系的经营者之间禁止达成涉及固定或变更商品价格，限制生产或销售数量，划分销售市场或原材料采购市场等内容的垄断协议，而垄断协议是指排除、限制竞争的协议、决定或者其他协同行为。而在并购交易中，无论是在评估交易可行性、评估资产或业务价值的阶段，还是在商讨并购后业务合并方案的过程中，广泛的信息交换不可避免。那么，有竞争关系的经营者之间转移或交换相关敏感信息是否将被认定为以协同行为达成反垄断法项下垄断协议？在一项触发事前申报义务的并购交易完成前，如果交易方转移或交换了足够多的特定信息导致交易方之间得以在交易完成前实现实益权利的转移，是否构成反垄断法项下的抢跑行为？我们认为，并购交易中的信息转移与交换在反垄断法项下存在切实风险，但该等风险可以通过一系列的措施被识别，减少或规避，而不损害并购交易商业目标的实现。
正 文
根据市场监督管理总局的统计，自2008年以来至2018年8月，我国的反垄断执法机构已审结经营者集中案件2283件，并查处未依法申报案件22件。交易各方在并购交易中，对于《中华人民共和国反垄断法》（“反垄断法”）的认识不断提高，在重大并购交易中将取得中国及其他司法区域反垄断法项下经营者集中/并购控制批准作为交割的先决条件，从而避免因抢先合并（Gun-jumping，即抢跑）而违反反垄断法，构成未依法申报已是交易市场各相关方的通识，也是大多数重大交易的通行做法。然而，受限于中国反垄断法条文相对概括的特点及在较短的执法历史中执法案例尚未能全面反映反垄断法各项重要规定的实践情况，还有很多基本及重大问题仍未引起实务界的足够重视，例如：并购交易中信息转移或交换所涉及的反垄断法风险。
在并购交易的不同阶段，信息转移与交换往往不可避免[1]，例如：以评估交易可行性、确定业务/资产价值而进行的各项尽职调查，和以商讨及共同确定交易完成后业务整合目标为目的的信息转移与交换。在这类信息转移与交换中，反垄断法项下法律风险往往未被留意，突出表现为：相关经营者（特别是有横向竞争关系的经营者） (1) 对涉及不同内容及敏感性的信息转移与交换需求不加区分； (2) 对信息转移与交换的时点与阶段不加控制； (3) 对参与信息转移与交换的人员范围不做界定，在不同经营者的经营团队之间，在同一经营者的交易团队与经营团队之间无过滤、无控制地转移、交换敏感信息。而这些被交换的信息中，往往包含特定经营者的产品/服务价格、收入、生产成本、销量、产能、特定客户信息、销售策略、定价策略、市场与技术发展计划等敏感内容。
在一项典型的构成经营者集中的并购交易（“集中”或“并购交易”）中，如买方支付对价，购买卖方所持有目标公司全部股权，该集中完成后，买方将取得目标企业的全部股权及与其所关联的各项实益控制权，例如：投票权、经营管理人员委派权及日常经营决策权等；在这种情形下，于集中完成后，目标企业将受买方的单独控制，于反垄断法的项下，买方与目标企业将被视为一体而作为一个经营者看待，届时买方与目标企业之间的信息转移与交换应无违反反垄断法之虞。然而，在集中完成前，交易相关方仍然是反垄断法项下各自独立的经营者。此时作为交易方的经营者（特别是相互之间有现存及潜在竞争关系的经营者）之间转移竞争性敏感信息，有可能构成反垄断法项下以“协同行为”[2]达成垄断协议（该等风险在该集中最终未能完成时显著增加）；此外，一项触发事前申报义务的集中在完成前，作为经营者的交易方对特定敏感信息的交换有可能构成实益权利的转移，当实益权利的转移达到特定程度时有可能构成抢先合并，从而构成未依法申报的经营者集中。
1.交易完成前的信息转移与交换构成经营者之间的协同行为，存在被进一步认定为达成垄断协议的风险
为《反垄断法》所禁止的垄断协议包括，排除、限制竞争的协议、决定及其他协同行为（默示协议）。《工商行政管理机关禁止垄断协议行为的规定》及《反价格垄断规定》均规定认定协同行为需要考虑：
经营者的市场行为是否具有一致性，以及
经营者之间是否进行过意思联络或者信息交流。
其中，经营者之间是否进行过意思联络或者信息交换是关键。
如上所述，在集中完成前，作为交易方的经营者仍是独立的市场主体，经营者必须遵从反垄断法在集中完成前继续独立运营。然而在并购交易的不同阶段往往都存在不同程度的在交易方之间的信息转移与交换需求，并且该等信息转移与交换往往是不可避免的，例如：以评估交易可行性、确定业务/资产价值而进行的各项尽职调查，和为商讨及共同确定交易完成后业务整合目标为目的而进行的信息转移与交换。
该类信息转移与交换往往从交易的初始阶段开始并贯穿始终，并表现为各种形式的合同义务体现在不同交易相关文件中，例如：条款书中的配合尽职调查条款、SPA中的过渡期目标企业正常经营义务条款项下赋予买方的信息权和非正常交易买方事前批准权等。我们理解，上述条款在各项并购交易中广泛存在，相关信息转移与交换安排也不当然违法，但即便以并购交易为目的，经营者之间，特别是具有竞争关系的经营者之间，在交易完成前转移或与另一方交换敏感信息时应当谨慎行事。在交易完成前，交易方交换针对特定客户/交易的价格信息或引发巨大的反垄断法风险。在相关交易完成前，交易被拖延或交易被最终放弃或被禁止后[3]，这些信息有可能被用于限制及妨碍竞争。区别于所转移或交换的信息的目的和内容，信息转移或交换的行为可能被认定为经营者达成反垄断法项下固定价格、限制数量、分割市场或联合抵制交易等垄断协议。
而在各司法区域的反垄断法中，涉及固定价格、限制数量、分割市场的垄断协议，因其强烈的反竞争效果，往往适用当然违法原则[4]予以认定。
2.在并购交易完成前的信息转移与交换可能构成实益权利的转移，并被进一步认定为抢先合并的风险
根据《反垄断法》，经营者集中是指：
经营者合并
经营者通过取得股权或者资产的方式取得对其他经营者的控制权
经营者通过合同等方式取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响
构成经营者集中的关键要素是经营者控制权的变更。达到申报标准的经营者集中，未经事前申报并经过批准的不得实施。在未获得批准前实施集中（控制权转移），即构成抢先合并。在此情形下，如果作为交易方的经营者在并购交易获得批准前获取并使用了交易对方的竞争性敏感信息，从而参与或影响了交易标的日常运作，将可能被认定为经营者之间实益权利的转移，而当实益权利的转移达到特定程度，则因被认定为抢先合并导致反垄断法项下风险的可能性将显著增加。
反垄断法对于竞争性敏感信息的范围未做明确规定，一般认为，对于其转移或交换可损害经营者经营独立性或可由交易方于相关并购交易失败后用于妨害经营者独立经营的信息为需要特别关注的敏感信息，例如：价格信息，特定交易/客户信息等。
3.规避并购交易中信息转移或交换反垄断法风险的总体思路
因缺乏普遍适用的标准、当前可供参照的案例难以提供明确的指引，防范并购交易中信息转移与交换的风险需依据交易方和并购交易的特定情形进行个案分析，原则上，应当：
识别涉及转移和交换风险的敏感信息
对需要转移和交换的敏感信息进行二次处理，从而降低信息的敏感程度（若可行）[5]
确定在交易不同阶段转移和交换信息的需求和步骤
确定信息的转移与交换的人员范围，必要时引入Clean Team
签署保密协议和采取其他避免所转移或交换信息被误用的必要措施
在交易相关各项法律文件中，谨慎设定、履行包含信息转移和交换义务的条款
随着有重大影响的并购交易的不断涌现及中国反垄断法执法的深入，特别是此前三大反垄断执法机构的执法权限现已合并入市场监督管理总局反垄断局从而理顺了反垄断法执法管辖权限的情况下，相信越来越多的并购交易会面临涉及与交易中信息转移与交换相关的问题。为避免不必要的法律风险、迟延并购交易的交割、增加交易的不确定性，交易方及实务界应当对交易中信息转移与交换问题保持警惕，并在必要时向专业反垄断法律师寻求意见。
注：
[1] 并非所有的并购交易中，经营者之间的信息转移与交换都不可避免，例如：基于公开披露信息在公开证券交易市场进行的，以公开发行的有价证券为收购标的的交易。
[2] 在某些司法区域亦被称为“共谋”。
[3] 对于虚假交易，因预期交易失败的交易方将有可能利用虚假交易框架内敏感信息的转移与交换作为进行垄断行为共谋和掠夺行为的工具，从反垄断执法机关的角度，以虚假并购交易为形式达成垄断协议，并不因并购交易的形式而在反垄断法上获得特别的对待。
[4] 认定垄断协议，除可适用当然违法原则，亦可适用合理分析原则、司法效率原则等，是否反垄断法13条项下所述垄断协议的认定均可适用当然违法原则尚有争议。
[5] 例如：通过为客户设立独立代号的方式来屏蔽敏感的客户信息。
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作者简介：
合伙人 北京办公室
业务领域：反垄断与竞争法, 公司/外商直接投资, 劳动法
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输12
北京办公室 公司部
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