不打无准备之仗——企业上市如何应对知识产权诉讼争议？（境内篇）

作者：张诗伟 蔡鹏 李硕 潘聪

受精力和成本费用所限，企业在初创时期为了生存只关注业务，一心为产品或服务的拓展，而忽略了知识产权风险，从而为后期留下隐患。而随着发展壮大过程中随之而来的问题是在发展过程中时常会面临知识产权诉讼争议，而给企业的上市之路带来不确定性，也给投资人或企业融资之路带来不利的影响。企业飞速发展之后，在拟上市的敏感时期也经常会面临知识产权诉讼争议，一旦处理不当，则势必会影响企业的上市进程。近几年颇受关注的IPO进程中与知识产权相关的案件如下表1所示。

表1

独角兽相关的知识产权案件实证

独角兽企业作为相关行业的头部企业，其涉及的知识产权争议问题无疑也非常值得关注，表2收集了近年来发生的相关知识产权争议案例。

表2

企业上市之后，其作为上市公司在面临激烈的市场竞争时也会主动或被动地参与到与知识产权相关的争议案件中，近年来广泛关注的知识产权方面的争议案件如下表3所示。

表3

由上，我们初步理解，企业在上市前、上市中和上市后都会产生大量知识产权诉讼争议，其原因主要包括市场竞争、被动防御、主动维权等方面的因素。

1、在市场竞争方面。在知识产权成为企业核心竞争力的时代，企业之间的竞争实际上就是知识产权的竞争。从全球化的角度而言，主要的竞争主体都会在各国布局大量的专利和商标等智慧财产。一旦竞争对手出于各种需要启动知识产权诉讼，则势必会产生大量的知识产权纠纷案件。比如戴森在无叶风扇、手持式吸尘器等方面拥有较强的技术实力并且在全球都布局有大量的专利，其针对小狗电器和科沃斯发起的专利侵权诉讼就是典型代表。

2、被动防御。知识产权等无形资产是企业的重要资产和防御对手的重要盾牌，由于企业经常会不由自主地陷入各种知识产权相关的纠纷之中，因此适时穿上知识产权所赋予的保护铠甲，会给企业在激烈的市场竞争中带来更有力的安全感。以光峰科技vs台达电子案为例，光峰科技是激光投影领域的新秀，在面临对手的诉讼时积极作为，并且利用自有专利发起反诉以获得制衡，从而实现从被动防御到积极应对的良好转变。

3、主动维权。由于企业维权的需要或者企业在竞争中的策略需求，主动发起各种诉讼手段来维护合法权益是非常常见的合法手段。占据市场竞争优势、压制竞争对手、为自身争取技术突破和融资窗口等都是企业在主动维权时需要考量的因素。以搜狗公司vs百度公司案为例，搜狗公司在面对百度输入法的市场侵蚀时，主动选择发起大量专利侵权诉讼，该诉讼旷日持久，最终搜狗公司在数起诉讼中已经获得胜诉结果，在市场竞争中相对赢得主动。

国内外的案例都表明，由于资本市场对于企业融资便利、巨大的财富效应以及强大的品宣效果，企业如抢得资本市场上市先机无疑通常可以获得相对的竞争优势。这通常使得竞争对手对此无法做到泰然处之，举报或提起知识产权争议诉讼就成为影响甚至阻遏对方顺利上市通常的手段。

从上表也可以出，知识产权诉讼呈现出涉案面广、涉及法域繁杂、参与主体众多、案件量日趋上升、赔偿额日益增长，保护力度加大等特点。

1、从涉案面来看，无论是传统行业（例如服装行业、机械制造、化工行业、电器行业、家具行业等，代表性企业如乔丹体育、公牛集团、格力电器、奥克斯、美的电器、金象赛瑞、广药集团、吉利控股等），还是新兴行业（例如计算机、通信、网络、区块链、AI，代表性企业如滴滴出行、摩拜单车、杭州骑客、小狗电器、科沃斯、传音控股、光峰科技、北大方正、搜狗、百度、腾讯、360等），都存在大量涉及知识产权方面的诉讼和争议案件。这也可以印证出在国家倡导建设创新型国家的大环境下，知识产权的保护已经深入人心，并渗透到各行各业中。

2、从涉及法域来看，目前知识产权诉讼争议包括了专利（例如搜狗vs百度、公牛vs通领科技、摩拜vs深圳呤云）、商标（例如滴滴出行vs杭州妙影、乔丹体育）、著作权（例如北京传奇vs机客网络、传音控股vs华为、北大方正vs暴雪娱乐）、商业秘密（例如吉利控股vs威马汽车、金象赛瑞vs华鲁恒升）、不正当竞争（例如腾讯公司vs360公司）、包装装潢（例如广药集团vs加多宝）、权属争议（例如江小白vs重庆江津）、反垄断等各个方面。由于知识产权诉讼涉及法域繁杂，因此对代理案件的律师提出了更高的专业要求。

3、从参与主体来看，目前知识产权案件主要涉及自然人/企业/行业协会、律师/专利代理师、政府行政部门、以及法院等多种主体。例如针对专利和商标纠纷，由于诉讼争议的过程中经常会涉及政府行政部门的确权争议，因此导致多种主体参与到诉讼案件的解决中（例如光峰科技vs台达电子案、搜狗公司vs百度公司案中都涉及大量的专利无效行政程序）。目前法院为解决审判尺度一致的问题，也引入了行政诉讼和侵权诉讼合并审理的制度，并普遍推广知识产权“三审合一”审判体系，提升权利人维权的便捷程度和效率，这也是企业在面临知识产权诉讼争议时需要关注的发展方向。

4、从案件量来看，无论是商标诉讼、专利诉讼，还是著作权和不正当竞争诉讼，都呈日趋上升的趋势，这也从侧面反映出目前企业主体日益懂得利用知识产权诉讼争议来维护自身的权益的现实。

5、从赔偿额来看，目前在鼓励创新和惩治抄袭的大背景下，平均赔偿额日益增长（例如广药集团vs加多宝判赔高达14.4亿），知识产权强保护力度持续加大。特别地，商标法中早已引入惩罚性赔偿制度，而目前修改中的专利法也正在讨论该制度的引入。

拟上市公司知识产权的纠纷及诉讼情况，是判断及核查其是否符合企业资产是否完整以及是否具有持续经营能力法定的发行上市条件之一，如触发上市条件，则其直接构成上市的实质性法律障碍而上市之路就此阻断。即使其不触发发行上市条件，其对发行上市的影响和足够的披露也是证券监管部门重点关注的问题。因此，企业在申请上市的过程中，应当特别注意对知识产权的保护以及纠纷、潜在纠纷的应对和处理以及相关上市申报文件的披露。

《证券法》（2019年修订）第十二条规定：“公司首次公开发行新股，应当符合下列条件：（二）具有持续经营能力。”知识产权作为拟上市公司的核心资产之一，是拟上市公司保障其持续经营能力的重要要素，历来受到上市监管机关的重视。监管机关对于拟上市企业知识产权诉讼的关注，主要着眼于其对企业持续经营能力的影响。这一思路也贯穿于中国证监会、交易所出具的各项文件中。

《首次公开发行股票并上市管理办法（2018年修正）》第十三条规定，发行人不得有下列影响持续经营能力的情形：（五）发行人在用的商标、专利、专有技术以及特许经营权等重要资产或技术的取得或使用存在重大不利变化的风险。第二十八条规定：发行人不存在重大偿债风险，不存在影响持续经营的担保、诉讼以及仲裁等重大或有事项。《首次公开发行股票并在科创板上市管理办法（2018年修正）》第十二条规定：发行人的主要资产不存在重大权属纠纷。《科创板首次公开发行股票注册管理办法（试行）》第三条规定，发行人申请首次公开发行股票并在科创板上市，应当符合科创板定位，拥有关键核心技术、主要依靠核心技术开展生产经营。该办法第十二条规定，发行人申请股票在科创板上市，应当满足“发行人业务完整，具有直接面向市场独立持续经营的能力”，其中包括“资产完整”“发行人不存在主要资产、核心技术、商标等的重大权属纠纷”等具体条件。

中国证监会于2019年3月25日发布的《首发业务若干问题解答》以及上海证券交易所于2019年3月24日发布的《上海证券交易所科创板股票发行上市审核问答（二）》中，也都将“对于发行人业务经营或收入实现有重大影响的商标、专利、专有技术以及特许经营等重要资产或技术存在重大纠纷或诉讼，已经或者未来将对发行人财务状况或经营成果产生重大影响”作为核查判断发行人是否存在影响持续经营能力的情况的主要标准。

《公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则1号——招股说明书》第一百二十六条规定：发行人应披露对财务状况、经营成果、声誉、业务活动、未来前景等可能产生较大影响的诉讼或仲裁事项，主要包括：（一）案件受理情况和基本案情；（二）诉讼或仲裁请求；（三）判决、裁决结果及执行情况；（四）诉讼、仲裁案件对发行人的影响。《公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第41号 — 科创板公司招股说明书》第六十二条规定，发行人应分析披露其具有直接面向市场独立持续经营的能力：（七）发行人不存在主要资产、核心技术、商标的重大权属纠纷，重大偿债风险，重大担保、诉讼、仲裁等或有事项。该准则第九十六条规定，发行人应披露对财务状况、经营成果、声誉、业务活动、未来前景等可能产生较大影响的诉讼或仲裁事项，主要包括：（一）案件受理情况和基本案情；（二）诉讼或仲裁请求；（三）判决、裁决结果及执行情况；（四）诉讼、仲裁案件对发行人的影响。《公开发行证券公司信息披露的编报准则第12号 — 公开发行证券的法律意见书和律师工作报告》第四十九条规定，如发行人、持有发行人5%以上的主要股东、发行人的控股公司存在尚未了结的或者可预见的重大诉讼、仲裁及行政处罚案件的，应当对案件的简要情况作出说明（包括但不限于受理该案件的法院名称、提起诉讼的日期、诉讼的当事人和代理人、案由、诉讼请求、可能出现的处理结果或已生效法律文书的主要内容等），并说明对公司股票发行、上市的影响。

近期A股IPO审核过程中，监管机关反馈及问询问题中涉及发行人知识产权纠纷、诉讼或仲裁的部分案例，监管机关主要关注发行人报告期内知识产权诉讼的金额、背景、诉讼进程、知识产权诉讼与发行人业务、产品的关系、知识产权诉讼对发行人资产完整性、持续经营能力的影响等事项，具体反馈意见如下：

根据上述反馈意见，可以看出，监管机关在企业上市申请主要关注知识产权诉讼的以下要点：

（1）如发行人存在数量较多的专利权、商标权等知识产权，或发行人存在合作研发、共有知识产权等特殊情况，或发行人核心技术人员曾在发行人合作方、同行业竞争对手任职的情况的，则监管机关对于发行人的知识产权诉讼情况会给予更多关注，要求其全面披露报告期内的知识产权诉讼情况，而不论相关诉讼的金额上是否达到重大诉讼标准；

（2）如发行人报告期内存在知识产权诉讼情况的，除需要披露该诉讼的基本情况外，监管机关还会要求发行人及中介机构就该知识产权与发行人业务、产品的关系、该诉讼对于发行人业务的实际影响发表明确意见；

（3）即便发行人报告期内发生的知识产权诉讼已经完结（如通过原告撤诉、和解等方式），依然存在监管机关要求披露该等诉讼的相关情况的可能性，并进一步要求披露撤诉、和解的原因及相关安排；

（4）监管机构问询的最终落脚点都为知识产权诉讼对于发行人资产完整性、持续经营能力的影响。

企业上市后，需遵循中国证监会、证券交易所一系列信息披露要求，及时披露对于上市公司重要的信息。根据《证券法》（2019年修订）的相关规定，上市公司在涉及公司的重大诉讼、仲裁等重大事件时需要向国务院证券监督管理机构和证券交易场所报送临时报告，并予公告，说明事件的起因、目前的状态和可能产生的法律后果。

《上市公司信息披露管理办法》进一步规定，上市公司年度报告、中期报告应当披露报告期内重大事件（包括重大诉讼、仲裁等）及其对公司的影响。该办法第三十条规定，如发生可能对上市公司证券及其衍生品种交易价格产生较大影响的重大事件（包括涉及公司的重大诉讼、仲裁），投资者尚未得知时，上市公司应当通过临时公告的方式立即披露，说明事件的起因、目前的状态和可能产生的影响。此外，还应当持续披露该诉讼、仲裁的重大进展和结果。《上海证券交易所股票上市规则》《上海证券交易所科创板股票上市规则》《深圳证券交易所股票上市规则》《深圳证券交易所创业板股票上市规则》等，均较为详细的规定了需披露的诉讼、仲裁事项的披露标准，具体如下：

1、上市前应进行充分、全面的知识产权法律盘点、摸底或“体检”，尤其是针对于发行人主要业务及产品中使用的核心知识产权。摸底的目标是排雷。通过摸底发现核心无形资产中的瑕疵和问题，特别是企业的专利、专有技术、软件等技术类资产中，可能涉及到的权利归属、权利形成、权利处分以及流转中的瑕疵，由此可能存在的已有和潜在的知识产权争议诉讼。魔鬼经常在细节之中。一般的发行人律师角色可能都未必满足该需求，必要时建议聘请专门的知识产权（法律）顾问进行专项的核查。

2、尽量避免在上市前与任何第三方产生知识产权争议或纠纷或发生知识产权侵权行为，如存在相关风险或已产生相关争议，应尽早、积极与对方开展沟通与协商，争取达成和解，尽量避免争议升级成为正式的诉讼争议程序，从而把风险消除在萌芽甚至未萌状态。

3、主动面对和披露已发生的知识产权诉讼仲裁事项，积极回应市场与监管机构的疑问及质疑。对可能受到竞争对手的恶意诉讼或举报，或出现第三方借机讹诈的情况，在此种情况下，正常的沟通与协商显然已不可能。鉴于目前审核已更加市场化，并把握重大性原则而且对类似情形也非常了解，因此企业对此也不用惊慌失措，要冷静分析，沉着应对：（1）诉讼应对方面，在诉讼律师和知识产权顾问的协助下综合研判全面信息和局势，在此基础上有个预估预判和多种诉讼应对方案，进而提前锁定、固定相关证据并形成证据链；（2）上市申报方面，在上市法律顾问和知识产权顾问的协助下从行业、技术、事实证据、逻辑、胜诉可能性等多个角度对诉讼情况进行客观的阐释和披露，回应市场及监管机关可能产生的疑问与质疑，并避免挤牙膏式的披露而给审核部门留下不好不诚信的印象和给企业上市造成不利影响。

4、及早建立健全知识产权管理、保护体系和知识产权合规文化

知识产权的纠纷争议及其不利后果，说到底侵害的是企业的正常持续经营，以及自身的资产权属及核心竞争力。因此，不仅仅是出于顺利上市的目的，企业为了长远稳定发展，都有必要建立并实施一整套企业知识产权保护体系及护城河，实现合规经营，并有效的管理、识别、发现、预警、降低及化解知识产权风险。因此，企业不仅应当尽早建立健全的知识产权管理、保护体系，而且须贯彻实施到企业的每个重要环节中，形成知识产权的合规文化。

作为上市公司，区别于非上市公司，需要多承担的法律义务最主要的莫过于前述法定信息披露义务。尤其值得注意的是新生效的《证券法》（2019年修订）大大加重了违反信息披露义务的法律后果。比如就行政法律责任而言，该法规定，对于上市公司信息披露违法行为，从原来最高可处以六十万元罚款，提高至一千万元；对于发行人的控股股东、实际控制人组织、指使从事虚假陈述行为，或者隐瞒相关事项导致虚假陈述的，规定最高可处以一千万元罚款。该法还同时完善了证券违法民事赔偿责任的规定，明确了发行人的控股股东、实际控制人在欺诈发行、信息披露违法中的过错推定、连带赔偿责任等。企业在上市成为上市公司后，对于知识产权诉讼的应对过程中，除正常应诉外，应当尤为注意信息披露的及时、完整与规范。而不同信息的披露格式、口径显然会产生不同的效果。企业应当在专业顾问的协助下，严格依据法律法规规则实事求是确定合法合规合适的披露格式，以尽可能降低对企业的不利影响。

在这个过程中，一方面对外要积极与交易所进行沟通。另一方面，在企业内部，也应当建议更高效的信息传递机制及知识产权应对机制，保证信息披露部门能从业务部门、财务部门以及资产管理、法律合规等部门等及时、全面获得知识产权诉讼的相关信息，避免由于信息披露不合规收到相关行政处罚或监管措施，造成“二次伤害”。

上市公司一旦发现其知识产权被侵犯，需要进行审慎的诉前评估，对于案件事实部分，以专利诉讼为例，需要考虑专利的稳定性、侵权产品是否容易获得、侵权赔偿额的计算、以及是否有恶意诉讼的风险等问题。对于案件策略，大到诉讼成本、取证方案、诉讼流程、管辖法院等基本问题，小到公证安排、律师函发出等细节问题，均需要通盘考虑以达到最优效果。上市公司主动维权应对（如积极应诉、谈判和解、反诉或另行起诉）的策略，是向资本市场释放出的积极信号，有利于让投资者和监管层对上市公司保持信心。

如企业在境外上市的，由于很多境外证券市场通常有严格的信息披露要求和成熟的集体证券诉讼制度，如企业信息披露不规范导致投资者权益受到损失的，除了受到行政处罚或监管措施外，还可能遭到大规模集体诉讼，不仅可能面临高额赔偿，对于企业的声誉及市场形象也可能遭受重创。因此也同样予以高度重视注意，前述相关防控措施亦同样适用。