平台经营者反垄断法合规进阶（三）：垄断协议与合规建议

我们认为在垄断协议方面，平台企业应当重点关注“轴辐协议”问题。

轴辐协议是指竞争者通过第三方进行间接信息交换而达成横向共谋，其中信息交换的中介主体为轴心，达成横向共谋的竞争者与轴心之间的关系类似于轴条，因此称为轴辐协议。

平台企业在经营过程中收集了大量的数据，数据集经过分析可以用于预测。借助算法和大数据，互联网平台企业与上下游企业之间可以更隐蔽地达成共谋，推动“轴辐协议”的产生，因而有必要对此进行讨论。

我国现行《反垄断法》将垄断协议划分为横向垄断协议和纵向垄断协议两种，并未有轴辐协议的规定。但在《国务院反垄断委员会关于平台经济领域的反垄断指南》第八条中明确规定“具有竞争关系的平台内经营者可能借助与平台经营者之间的纵向关系，或者由平台经营者组织、协调，达成具有横向垄断协议效果的轴辐协议。分析该协议是否属于《反垄断法》第十三条、第十四条规制的垄断协议，可以考虑具有竞争关系的平台内经营者之间是否利用技术手段、平台规则、数据和算法等方式，达成、实施垄断协议，排除、限制相关市场竞争”，可见监管部门已开始关注“轴辐协议”问题。平台的“技术手段、平台规则、数据和算法”是达成、实施垄断协议的关键，因而平台企业应当对此重点关注。

2022年6月24日，《反垄断法（修正案）》通过审议，并将于8月1日开始施行。新修订的《反垄断法》第十九条中规定“经营者不得组织其他经营者达到垄断协议或者为其他经营者达成垄断协议提供实质性帮助。”另外，在2022年6月27日市场监管总局公布的《关于禁止垄断协议规定（征求意见稿）》第十七条中指明“组织”包括两种情形：一是经营者虽不属于垄断协议的协议方，但在垄断协议达成或者实施过程中，对协议的主体范围、主要内容、履行条件等具有决定性或者主导作用；二是经营者与多个交易相对人签订协议，故意使具有竞争关系的交易相对人之间通过该经营者进行意思联络或者信息交流，达成本规定第八条至第十二条垄断协议的。该条第三款明确，“实质性帮助”是指经营者虽未从事前款规定的组织行为，但对垄断协议达成或者实施提供支持，且与排除、限制竞争具有因果关系并且作用显著的行为。该条款涵括了“轴辐协议”之间可能的情形以及主客观要件等，具有明确的指导意义。

《反垄断法（修正案）》规定“经营者能够证明其在相关市场的市场份额低于国务院反垄断执法机构规定的标准，并符合国务院反垄断执法机构规定的其他条件的，不予禁止。”“安全港”规则对中小企业发展、产业规模经济实现具有重要价值。需要重点关注的是《反垄断法（修正草案）》中，垄断协议“安全港”规则条款单独成条，“安全港”规则适用于所有垄断协议，此次修改将“安全港”规则的适用范围限缩于纵向垄断协议，其他类型的垄断协议，特别是核心卡特尔，一般难以适用“安全港”规则获得豁免。

此外，2022年6月27日市场监管总局公布的《禁止垄断协议规定（征求意见稿）》第十五条规定“经营者与交易相对人之间达成协议，经营者能够证明符合下列条件，不予禁止：（一）经营者与交易相对人在相关市场的市场份额低于15%，国务院反垄断执法机构另有规定的从其规定；（二）无相反证据证明其排除、限制竞争……”我们注意到《禁止滥用知识产权排除、限制竞争行为规定（征求意见稿）》已将安全港相关规定删除；同时，我们也注意到《禁止垄断协议规定（征求意见稿）》与《国务院反垄断委员会关于知识产权领域的反垄断指南》和《国务院反垄断委员会关于汽车业的反垄断指南》中安全港相关或类似规定存在一定的区别。

在平台领域，美国与欧盟已经对轴辐协议进行大量的探索。其中，苹果电子书案已成为经典的轴辐协议案例，在该案中，苹果公司与电子书出版商之间达成合谋，促进了电子书出版商与网络零售商就电子书的销售模式进行谈判，出版商得以能够提高电子书售价。法院最终认定苹果公司属于涉案的共谋主体。

对于平台企业而言，既可能成为横向合谋的推动者，即处于轴心的角色，也可能通过第三方算法进行横向协调。在前者中，平台可以通过统一的定价政策、跨平台评价协议（APPA）或最惠国待遇条款（MFN）对价格进行限制，可以对平台内经营者之间的横向合谋的发起、实现以及监督发挥作用；在后者中，平台企业可以通过技术、算法获取竞争对手的价格、折扣等经营信息，进而达成隐性合谋。

对于轴辐协议而言，我们认为平台企业应当做好自身策略性信息以及从外部获取的竞争对手信息的反垄断评估工作，避免自身成为平台内经营者合谋的工具，避免与其他竞争性平台达成合谋，同时构建内部反垄断风险合规控制，减少经营活动中的反垄断风险带来的不确定性。

如前所述，我们在相应的风险中已做了合规提示。为完整性，结合前述平台企业的反垄断风险，为平台企业在未来做好风险防范和合规工作，我们在此部分给予进一步的合规建议。具体而言，经营者还可以考虑关注：

经营者集中的申报义务并不以交易导致垄断为前提，只要交易属于经营者集中，且交易各方营业额达到规定的申报标准，就应当履行经营者集中申报义务。即使交易额未达到申报门槛，如若经过自我评估，认为集中可能具有排除、限制竞争效果的，同样可能会遭致反垄断局的审查，需要事先与反垄断局进行商谈，确认是否需要进行申报。

平台领域作为反垄断执法重点领域，平台企业有必要审慎对待每一笔交易。不仅如此，鉴于《反垄断法（修正案）》即将施行，对于“抢跑”案件而言，如若具有或者可能具有排除、限制竞争效果，可能会处以上一年度销售额百分之十以下的罚款；即使不具有排除、限制竞争效果，最高可能被处以五百万元的罚款，较之现行反垄断法，处罚力度大幅提升。对此，我们建议：

滥用市场支配地位的行为表现形式多样，但对于平台企业而言，在经营活动中存在的垄断风险类型主要是不公平价格行为、拒绝交易、限定交易、搭售或附加不合理交易条件以及差别待遇等。

需要明确滥用市场支配地位行为是指具有市场支配地位的经营者凭借该地位，在相关市场内不正当排除、限制竞争，损害消费者利益和社会公共利益的行为。经营者具有市场支配地位本身并不违法，《反垄断法》规制的是具有市场支配地位的经营者实施的滥用行为，具体行为可以参照前述行为表现类型。我们建议：

若企业存在达成或实施滥用市场支配地位的行为，应当主动、及时地向反垄断执法机构报告。

若面临调查，应当积极配合，不得以技术、算法或商业机密为由，拖延、抵制或变相拒绝调查。

对于垄断协议风险，在平台经济领域应当重点关注轴辐协议，同时也不应当忽视横向垄断协议或纵向垄断协议风险。根据新修订的《反垄断法》规定，达成并实施垄断协议的，将责令停止违法行为，没收违法所得，并处上一年度销售额百分之一以上百分之十以下罚款，上一年度没有销售额的，最高可能处以五百万元罚款；尚未实施达成的垄断协议，最高可处以三百万元万元罚款。对此，我们建议：

经营者如若主动向反垄断执法机构报告所达成的垄断协议的有关情况并提供重要证据的，执法机构可以酌情减轻或者免除对该经营者的处罚。如平台企业因垄断协议面临执法机构的调查，应当积极履行协助调查义务，同时还可以考虑主动向反垄断执法机构自首，向其报告达成的垄断协议并提供重要证据，力求执法机构据此酌情减轻或者免除处罚。

最后，2022年6月24日，十三届全国人大常委会第三十五次会议表决通过关于修改反垄断法的决定，并公布了《反垄断法》（修正案），并将于2022年8月1日实施。2022年6月27日，市场监管总局发布《国务院关于经营者集中申报标准的规定（修订草案征求意见稿）》《禁止垄断协议规定（征求意见稿）》《禁止滥用市场支配地位行为规定（征求意见稿）》《禁止滥用知识产权排除、限制竞争行为规定（征求意见稿）》《制止滥用行政权力排除、限制竞争行为规定（征求意见稿）》《经营者集中审查规定（征求意见稿）》等6部反垄断法配套行政法规和部门规章的征求意见稿及起草说明广泛征求意见。

平台经济已经渗透到我国公民生活的方方面面，是我国经济增长的重要着力点，为确保平台经济领域的有效运行，维护自由、公平的市场竞争秩序，鼓励创新，平台反垄断仍会是反垄断执法、司法工作的重点。对于平台经营者而言，反垄断合规较为迫切重要，平台经营者可以结合自身业务模式和常见场景，组织开展自查、培训、调整商业模式（如需），并更新员工合规手册等工作，以降低反垄断违规风险，保护公司合法商业利益。