房产项目公司 | 股东抽逃出资之实务认定及风险防范
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一
房地产项目公司抽逃出资司法认定规则及核心要件
房地产项目公司股东抽逃出资的行为，往往与项目公司正常关联交易、正常使用资金的行为较难区分。笔者通过实例梳理了司法实践中可能涉及抽逃出资认定以及不予认定的如下情形：
案号
案情简介
法院判决
(2016)苏09民初12号
A公司、B公司、C公司共同出资设立D公司(项目公司)，以开发某项目。D公司成立后，因未能取得项目用地的使用权和开发权，上述各方签订协议约定：B公司和D公司应在本协议生效后十五日内向A公司返还出资2200万元。此后，B公司和D公司未能按协议约定返还出资款，A公司遂提起诉讼：请求D公司对2200万元与B公司承担共同偿还责任。
法院认为，该2200万元为房地产项目公司股东之间股权转让的对价，虽然D公司的全体股东通过书面协议明确该2200万元股权转让款由D公司与B公司共同支付，但协议中同时也确认项目公司对其股东并无债务，各方也无证据证明项目公司所欠B公司超过2200万元的债务，如项目公司对B公司的股权转让款承担共同偿还的责任，则实质上损害公司的利益，可能涉嫌抽逃出资。因此A公司要求项目公司对股权转让款的支付承担共同偿还义务的请求不成立。
表1：司法案例中对可能涉及抽逃出资认定情形
案号
案情简介
法院判决
(2015)浙民终字第17号
A’公司与B’公司共同出资组建C’公司(项目公司)，以开发某项目。此后，C’公司与B’公司及其关联公司签订三份借款协议，分别出借资金7000万元、700万元和540万元。后因履行合资、合作开发房地产合同发生纠纷，B’公司以A’公司为被告起诉至法院，要求判令解除《合作协议书》和A’公司双倍返还履约定金。一审宣判后，A’公司不服提起上诉，诉称：B’公司存在大规模抽逃出资等行为，导致本案协议无法履行，原审法院认为其不存在违约行为错误，请求法院予以改判。
本院认为，C’公司与B’公司及其关联公司分别签订3份借款协议，C’公司根据约定共计出借8240万元，借款期限届满借款人归还本金8196万余元，支付利息664万余元。以上事实，A’公司认为属抽逃出资行为，遂向当地公安报案，公安以B’公司涉嫌抽逃出资立案侦查，后撤销此案。由此表明，C’公司出借资金的行为并不构成抽逃出资。事实上，鉴于首块土地使用权的具体招、拍、挂程序尚未启动，还不需要动用C’公司的注册资金受让土地使用权，C’公司出借资金的行为并不影响其履约能力。据上，A’公司主张B’公司存在违约行为的理由，缺乏事实和法律依据，本院难以支持。
表2：司法案例中对抽逃出资不予认定情形
根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定(三)》（以下简称“公司法司法解释（三）”）第十二条的规定，公司成立后，公司、股东或者公司债权人以相关股东的行为符合下列情形之一且损害公司权益为由，请求认定该股东抽逃出资的，人民法院应予支持：（一）制作虚假财务会计报表虚增利润进行分配；（二）通过虚构债权债务关系将其出资转出；（三）利用关联交易将出资转出；（四）其他未经法定程序将出资抽回的行为。该条规定以例举的方式规定了抽逃出资的行为，表述上较为抽象和笼统，且该条经过修订，删除了“将出资款项转入公司账户验资后又转出”的行为，这一行为即使不再单独例举，事实上也可将其归入（四）其他未经法定程序将出资抽回的行为。
虽然现行《公司法》在房地产项目公司的设立上实行注册资本认缴登记制，不再要求设立时注册资本须实缴到位。但资本制度的变革既没有免除项目公司股东的出资义务，也没有降低对项目公司股东出资真实性的要求，《公司法》仍规定公司成立后股东不得抽逃出资，法院仍可能将股东不当转移项目公司财产的行认定为抽逃出资的行为。
通过对相关法律修订前后的变化以及法院裁判案例的总结，我们认为，在司法实践中，目前法院基本更倾向于以行为导向作为认定构成抽逃出资行为的依据。同时，以下几个要件在会否被认定为抽逃出资行为中占有举足轻重的地位：
1. 损害公司权益是认定抽逃出资行为的必要要件
股东认缴的出资部分实缴后，即为公司的财产。如股东抽逃出资，必然损害公司权益。因此，无论是从公司法司法解释（三）的条款表述，还是从股东抽逃出资的实质后果而言，均是损害公司权益。因此，损害公司权益是认定抽逃出资行为的必要要件。
2. 公司的财产转移给股东方或公司与股东方的关联交易事项，有无经过公司正当程序，交易价格有无严重偏离市场价格或公允价格
公司的财产不当转移给股东方，实践中通过公司向股东提供借款的方式或安排公司与股东之间签订关联交易的合同的方式较为常见，当然也存在更为隐蔽的方式。有些反应在资产负债表中，有些在资产负债表之外。如前述方式产生公司不能收回该笔债权、或对外借款、关联交易等事项未经内部决策审批、或关联交易价格严重偏离市场价格或公允价格，则存在被认定为抽逃出资的较大可能。如所谓的债权债务关系、交易事项不存在的或无法提供相应证据举证证明的，则被认定为抽逃出资的可能性就更高了。
3. 公司的财产转移给股东方，有无涉及股本
笔者认为，股东抽逃出资，应且仅应限定在股本部分。不能以笼统的股东转移了公司财产或涉及所有者权益、资本公积、未分配利润的减少而要求认定股东抽逃出资。股东不当转移公司财产的行为会损害公司权益，但不一定所有不当转移公司财产、损害公司权益的行为都能被认定为抽逃出资行为。
笔者在查询到的案例中发现，对于股东存在的不当转移公司财产的行为，法院并不都是引用《公司法》第三十五、九十一条或司法解释（三）第十二条的规定，而是援引《公司法》第二十条等的规定。因此，并不是所有不当转移公司财产的行为都会被认定为抽逃出资，但即使不被认定为抽逃出资，公司法亦有相关规定约束和追究股东不当转移公司财产的行为和责任。
二
法律责任
房地产项目公司并非注册资本实缴登记制公司，其股东对于抽逃出资的行为，虽然不需要承担刑事责任，但是仍然需要承担相应的行政责任、民事责任。
（一）股东的行政责任
根据《公司法》第二百条[1]的规定，若房地产项目公司成立后，其股东存在抽逃出资的行为，公司登记机关可以责令改正，并处以所抽逃出资金额百分之五以上百分之十五以下的罚款。
（二）股东的民事责任
房地产项目公司股东抽逃出资需要承担的民事责任，可以分为以下几类：
第一，抽逃出资的股东对项目公司其他股东应承担违约责任。项目公司可根据公司章程或股东之间的投资合作协议等要求抽逃出资的股东承担违约责任。
第二，抽逃出资的股东对项目公司应承担侵权责任。股东在实际缴付出资后，实缴资本就成为了房地产项目公司的独立财产，与股东财产相互分离。此后，项目公司股东又抽逃实缴出资的，构成对项目公司独立财产的侵犯，应当对项目公司承担侵权责任。
第三，抽逃出资的股东对项目公司债权人承担补充赔偿责任。根据公司法司法解释（三）第十四条[2]的规定，若房地产项目公司存在不能清偿的债务，抽逃出资的股东应在抽逃出资的本息范围内承担补充赔偿责任。
另，协助抽逃出资的其他股东、董事、高级管理人员或者实际控制人须对股东抽逃出资的本息承担连带责任。
三
救济途径
面对房地产项目公司股东抽逃出资的行为，作为利害关系人的其他股东、项目公司以及公司债权人可以依据具体情形的不同寻求不同的司法救济途径。
（一）其他股东提起违约之诉
项目公司股东抽逃出资的行为，实质上是没有完全履行出资义务，违背了股东之间的约定，其他守约方股东可以依据项目公司章程或投资合作协议等向法院提起违约之诉，要求抽逃出资的股东承担违约责任。
（二）项目公司直接提起侵权之诉
项目公司股东实缴出资后，出资部分成为了项目公司的资产一部分，股东未经合法程序抽回出资的行为，构成了对项目公司财产的侵权，项目公司可以直接向法院提起诉讼，要求抽逃出资的股东承担侵权责任。
（三）公司债权人提起补充赔偿诉讼
房地产项目公司的债权人要求项目公司清偿债务时，若房地产项目公司无法完全清偿债务，债权人可以向法院提起诉讼，要求抽逃出资的股东在其抽逃出资的本息范围内承担补充赔偿责任。
四
实务建议
当前，房地产项目公司股东无论是为了提高资金利用率，亦或是出于其他商业目的，从项目公司中任意支取资金、关联交易、实质收回投资款等的现象较为普遍，于房地产项目公司股东方而言，为减少其他股东方或公司债权人要求认定抽逃出资行为的风险，总体建议如下：
1. 应尽量减少或避免随意使用“往来款”名义在股东与项目公司之间调度资金。
2. 应尽量减少或避免股东无偿使用项目公司提供的借款资金的情况。同时对于项目公司提供的借款，应注意适时偿还。
3. 房地产项目公司，无论是否合作项目，均应高度关注合规性要求以及依公司法、公司章程或公司基本制度、规章等规定的决策审批程序的完备性、完善性要求。尤其合作项目应尽量避免未经决策程序或未完善相关借款合同、减资手续时随意使用项目公司资金去支付其中一方股东拿地的土地出让金或支付继续合作的其他项目的土地出让金。
4. 应善用或必要时使用利润分配、减资等程序正当合法的使用项目资金。如项目资金富余，可考虑适时将利润分配给股东方以使股东方获得现金流，对不按约定比例分配或一方不分配的情况建议慎重对待和确定。
注：
[1] 《中华人民共和国公司法》第二百条：公司的发起人、股东在公司成立后，抽逃其出资的，由公司登记机关责令改正，处以所抽逃出资金额百分之五以上百分之十五以下的罚款。
[2] 《最高人民法院关于适用（中华人民共和国公司法）若干问题的规定（三）》第十四条：股东抽逃出资，公司或者其他股东请求其向公司返还出资本息、协助抽逃出资的其他股东、董事、高级管理人员或者实际控制人对此承担连带责任的，人民法院应予支持。
公司债权人请求抽逃出资的股东在抽逃出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任、协助抽逃出资的其他股东、董事、高级管理人员或者实际控制人对此承担连带责任的，人民法院应予支持；抽逃出资的股东已经承担上述责任，其他债权人提出相同请求的，人民法院不予支持。
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作者简介：
合伙人 杭州办公室
业务领域：房地产，诉讼仲裁，建设工程与基础设施
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输12
杭州办公室 房地产和基础设施部
房地产和基础设施部苏忠铮对此文亦有贡献。
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