境外投资ODI后法律监管及合规分析

原创刘新辉杨霞中伦视界

引言

在当前中国多家企业纷纷赴海外融资、上市的大背景下，许多境内投资者和人民币基金，通过办理境外直接投资（“ODI”）手续开展境外投资。该等投资完成后，还有哪些需要注意的合规事项，本文对此进行了分析。

就境内企业开展的境外投资活动，从境内法律监管角度，企业在办理完毕商务、发改及外汇管理部门的ODI手续后，即获得了对于特定投资标的进行对外投资的资格。ODI手续主要包括商务、发改部门的核准或备案手续（视境外投资项目的主体、行业、地区等情况确定），以及通过外汇银行办理的外汇登记手续。

但在境外投资实务中，办理完ODI手续并不意味着一劳永逸，企业需关注投资后的持续报告义务，境外再投资、境外投资事项变更的报告、备案程序，及境外投资项目退出涉及的监管程序等。

一

境外投资后续监管法律框架

商务部、发改委及外汇局关于境外投资后续监管涉及的主要法律、法规及政策主要包括：

监管部门	监管规定
商务部	《境外投资管理办法》（商务部令2014年第3号）（“商务部3号文”）《对外投资备案（核准）报告暂行办法》（商合发[2018]24号）（“商合发24号文”）《对外直接投资统计制度》（商合函[2015]6号）《境外中资企业（机构）报到登记制度》（商合发[2005]447号）
发改委	《企业境外投资管理办法》（国家发展和改革委员会令第11号）（“发改委11号文”）发改委于2018年6月5日于其官方网站发布的《境外投资常见问题解答》（“《问题解答》”）
外汇局	《国家外汇管理局关于发布〈境内机构境外直接投资外汇管理规定〉的通知》（汇发[2009]30号）（“外汇局30号文”）《国家外汇管理局关于进一步简化和改进直接投资外汇管理政策的通知》（汇发[2015]13号）（“外汇局13号文”）及其附件《直接投资外汇业务操作指引》（“《操作指引》”）
注：上表并非对所有相关法律法规的完全列示

二

持续报告义务

企业办理ODI手续并开展境外投资项目后，应按照相关监管规定向商务、发改及外汇主管部门履行持续的报告义务，具体如下：

（一）商务部门

总体原则：企业应当向原备案或核准的商务部或省级商务主管部门报告境外投资业务情况、统计资料，以及与境外投资相关的困难、问题，并确保报送情况和数据真实准确。
定期报告：境内投资主体应按照“凡备案（核准）必报”的原则，向为其办理备案（核准）的相关主管部门定期报送对外投资关键环节信息（包括但不限于根据《对外直接投资统计制度》规定应填报的月度、年度信息；对外投资并购前期事项；对外投资在建项目进展情况、对外投资存在主要问题以及遵守当地法律法规等）。
一事一报：境外投资主体出现重大不利时间或突发安全事件时，按“一事一报”原则及时向相关主管部门报送，相关部门将情况通报商务部。

特别提示：

根据《境外中资企业（机构）报到登记制度》（商合发[2005]447号），经商务部或者省级商务主管部门核准、持有《中华人民共和国境外投资批准证书》的中资企业，须向所在国使领馆经商处报到登记。根据我们在实践中的了解，经商务部门事前备案程序取得《企业境外投资证书》的境内企业境外投资企业，亦需办理该等使领馆报到登记手续。

中资企业在投资所在国办理完毕注册登记手续之日起30日内，其负责人应持《境外中资企业（机构）报到登记表》并持企业相关资料向驻当地使领馆经商处报到登记。

境内投资主体应及时将《报到登记表》回执联交各省级商务主管部门；中央企业设立的境外中资企业应将《报到登记表》回执联交其国内总部。中资企业报到登记情况纳入境外投资联合年检的内容。

（二）发改部门

事中报告：境外投资过程中发生外派人员重大伤亡、境外资产重大损失、损害我国与有关国家外交关系等重大不利情况的，投资主体应当在有关情况发生之日起5个工作日内通过网络系统提交重大不利情况报告表。
事后报告：属于核准、备案管理范围的项目，投资主体应当在项目完成之日起20个工作日内通过网络系统提交项目完成情况报告表。项目完成情况报告表格式文本由国家发展改革委发布。项目完成，是指项目所属的建设工程竣工、投资标的股权或资产交割、中方投资额支出完毕等情形。

（三）外汇部门

存量权益登记：相关市场主体应于每年6月30日前，在国家外汇管理局应用服务平台（http://asone.safesvc.gov.cn/asone/）报送上年末境内直接投资和（或）境外直接投资存量权益（以下合称直接投资存量权益）数据。具体填报时间以国家外汇管理局及各地分局每年下发的相关通知为准，2018年ODI存量权益登记的填报登记时间为2019年4月1日至6月30日期间。

特别提示：

特别提示：存量权益登记的填报主体不仅包括办理ODI手续的境内企业，亦包括特殊目的公司境内个人股东。

三

境外再投资的监管要求

境外再投资系指，境内企业在此前已取得核准/备案的境外投资项目中设立的境外企业，以新设、并购等方式新开展的境外投资活动。

根据开展境外再投资的不同主体（是否为原ODI项目中的最终标的企业，或为路径企业）、投资范围（是否属于原ODI项目已核准/备案投资范围）、资金来源（是否涉及境内主体新汇出资金）等情况，境外再投资所适用的监管程序亦有所差别。

监管部门	监管要求
商务部门	根据商务部3号文，企业投资的境外企业开展境外再投资，在完成境外法律手续后，企业应当通过“境外投资管理系统”系统向商务主管部门报告。根据实践中对北京、上海、四川、西藏等地商务部门的咨询，如境外企业的后续投资同时满足以下要点，则商务部门倾向于该等境外再投资事项适用事后报告程序即可，而无需重新适用境外投资的事前备案或核准程序：（1）不存在原核准、备案范围以外的资金出境情况；（2）拟进行再投资的境外企业是此前已核准或备案投资项目中的最终标的企业；且（3）最终标的企业原报备的经营范围、投资范围等，基本可涵盖境外再投资项目内容。
发改部门	根据发改委11号文，投资主体通过其控制的境外企业开展大额非敏感类项目[1]的，投资主体应当在项目实施前通过网络系统提交大额非敏感类项目情况报告表，将有关信息告知国家发展改革委。《问题解答》进一步明确，境内企业通过其控制的境外企业开展中方投资额不超过3亿美元的非敏感类项目，如果境内企业不投入资产、权益，也不提供融资、担保，则境内企业既不需要备案也不需要提交大额非敏感类项目情况报告表。根据实践中对北京、上海、四川、西藏等地发改部门的咨询，发改部门主要关注境外再投资项目是否属于非敏感项目且是否不涉及新增资金出境；如是，企业开展境外再投资，原则上可不再办理发改境外投资备案手续。
外管部门	根据外汇局13号文，境内投资主体设立或控制的境外企业在境外再投资设立或控制新的境外企业无需办理外汇备案手续。

四

境外投资事项变更的监管要求

企业在完成ODI手续后，如特定境外投资事项发生变更，企业及/或境内居民个人股东（如涉及）应按照相关监管规定向商务、发改及外汇主管部门办理相关变更手续，具体要求如下：

监管部门	监管要求
商务部	根据商务部3号文，企业境外投资经备案或核准后，原《企业境外投资证书》载明的境外投资事项发生变更的，企业应当按照本章程序向原备案或核准的商务部或省级商务主管部门办理变更手续。根据近期项目实操及向北京、四川、上海等地商务部门的电话咨询，如跨轮次融资项目中存在多名ODI投资人，一般由投资金额最大的ODI投资人办理境外投资证书的相关变更手续；此外，一个最终标的企业仅会颁发一张境外投资证书，由颁发证书的主管商务部门于该等证书上更新境外投资信息。
发改委	根据发改委11号文，已核准、备案的项目，发生下列情形之一的，投资主体应当在有关情形发生前向出具该项目核准文件或备案通知书的机关提出变更申请：（一）投资主体增加或减少；（二）投资地点发生重大变化；（三）主要内容和规模发生重大变化；（四）中方投资额变化幅度达到或超过原核准、备案金额的20%，或中方投资额变化1亿美元及以上；（五）需要对项目核准文件或备案通知书有关内容进行重大调整的其他情形。根据近期项目实操及向北京、四川、上海等地发改部门的电话咨询，如跨轮次融资项目中存在多名ODI投资人，仍由上一轮负责办理项目核准/备案手续的ODI投资人办理该项目核准文件或备案通知书的申请变更手续。
外汇局	根据外汇局30号文、《操作指引》及外汇局13号文，境内机构的已登记境外企业发生名称、经营期限、合资合作伙伴及合资合作方式等基本信息变更，或发生增资、减资、股权转让或置换、合并或分立等情况发生变更之日起60日内，境内机构应就上述变更情况向相关外汇银行办理境外直接投资外汇登记变更手续。根据《操作指引》，多个境内机构共同实施一项境外直接投资的，由约定的一个投资主体向其注册地外汇局辖内银行申请办理变更登记，其他境内机构无需重复申请。

五

境外投资退出的监管要求

企业境外投资退出后，企业及/或境内居民个人股东（如涉及）应按照相关监管规定向商务、发改及外汇主管部门办理相关境外投资退出手续，具体要求如下：

监管部门	监管要求
商务部	根据商务部3号文，企业终止[2]已备案或核准的境外投资，应当在依投资目的地法律办理注销等手续后，向原备案或核准的商务部或省级商务主管部门报告。原备案或核准的商务部或省级商务主管部门根据报告出具注销确认函。
发改委	发改委3号令未明确约定企业境外投资终止/退出的相关监管要求。我们理解，企业境外投资终止/退出可参照发改委3号令第三十条的相关规定提交变更申请（详见本文第三章“境外投资事项变更的监管要求”）。
外汇局	根据外汇局30号文、《操作指引》及外汇局13号文，（1）境内机构持有的境外企业股权因转股、破产、解散、清算、经营期满等原因注销的，境内机构应在取得境外直接投资主管部门相关证明材料之日起60天内，凭相关材料到相关外汇银行办理注销境外直接投资外汇登记手续；（2）境内机构因转股、减资等原因不再持有境外企业股权的，按照《操作指引》关于“境内机构境外直接投资外汇变更登记”的相关规定办理相关手续（详见本文第四章“境外投资事项变更的监管要求”）。根据《操作指引》，多个境内机构共同实施一项境外直接投资的，由约定的其中一家境内机构向其注册地银行申请办理清算或变更登记。