GUI保护的变与未变——浅谈专利审查指南修改

作者：马东晓 张鹏 闫春辉

图形用户界面（Graphical User Interface，简称GUI）通常是指采用图形方式显示的计算机操作用户界面。虽然已非新鲜事物，但从自身发展来看，GUI的发展历程并不算长。随着计算机软件技术和人机交互技术的进一步发展，GUI的表现形式不断丰富，且越来越受到市场主体的重视，优秀的GUI设计不仅可以实现人机交互功能，还可以吸引用户使用，为承载该GUI产品的经营者带来大量的用户群体和良好口碑，甚至成为企业名片。例如苹果公司推出的IOS系统界面设计、小米公司基于安卓系统推出的界面设计，均带有鲜明的特点，并成功吸引了各自的消费者群体。

从制度发展来看，我国对GUI外观设计的保护及程度随着人们对GUI外观设计理解的不断深入在不断发生变化。在2008年12月27日修正的《专利法》第二条第四款中，并未明确规定GUI外观设计是否属于外观设计专利保护的客体。但是，在2010年版《专利审查指南》第一部分第三章第7.2节第三段中则规定产品的图案应当是固定的、可见的，而不应是时有时无的或者需要在特定的条件下才能看见的，在第7.4节则以更加明确的方式将GUI排除在外观设计专利保护客体之外。[1]

2014年5月1日起施行的《国家知识产权局关于修改〈专利审查指南〉的决定》（第68号）（以下简称《第68号令》）被视为中国保护“包括图形用户界面的产品外观设计”的里程碑，《第68号令》删除了《专利审查指南》第一部分第三章第7.2节第三段的最后一句“产品的图案应当是固定的、可见的，而不应是时有时无的或者需要在特定的条件下才能看见的”，并将《专利审查指南》第一部分第三章第7.4节“不授予外观设计专利权的情形”第（11）项修改为：“（11）游戏界面以及与人机交互无关或者与实现产品功能无关的产品显示装置所显示的图案，例如，电子屏幕壁纸、开关机画面、网站网页的图文排版”。在苹果公司GUI外观设计专利驳回复审案中，法院进一步明确了包括图形用户界面的产品外观设计能够成为我国外观设计专利权的客体。[2]

本次《第328号令》专门在《专利审查指南》第一部分第三章增加第4.4节，并定义了“涉及图形用户界面的产品外观设计是指产品设计要点包括图形用户界面的设计”。同时，《专利审查指南》第一部分第三章第7.4节“不授予外观设计专利权的情形”第（11）项被进一步修改为：“（11）游戏界面以及与人机交互无关的显示装置所显示的图案，例如，电子屏幕壁纸、开关机画面、与人机交互无关的网站网页的图文排版”。上述调整使得《专利审查指南》对涉及GUI的外观设计专利的规定整体上变得更为明确和有针对性，明确了GUI外观设计专利的保护核心是产品的GUI设计，进一步完善了可授予GUI外观设计专利权的对象，顺应了GUI领域的发展趋势和行业需求。

《第68号令》施行后，《专利审查指南》第一部分第三章第4.2节第四段规定，“就包括图形用户界面的产品外观设计而言，应当提交整体产品外观设计视图……”，即专利申请人必须将GUI附着在“产品”上共同提交申请。在苹果公司GUI外观设计专利驳回复审案中，一审法院和二审法院也同样指出了该类外观设计申请所需满足的条件包括“在我国现行专利制度之下，产品通电后显示的图案享有外观设计专利权保护的前提，确实应当是以特定工业产品为载体，相关申请文件亦应完整揭露且充分显示该工业产品的整体外观设计，脱离了特定工业产品的通电后显示的图案并不属于我国外观设计专利权的客体范围”。[3]

《第328号令》虽然删除了上述第4.2节第四段的规定，但不过是把上述第四段涉及的提交视图的要求修改后移到了“4.4.2 外观设计图片或照片”中，且规定“应当至少提交一幅包含该图形用户界面的显示屏幕面板的正投影视图”，仍要求有“显示屏幕面板”。同时，《第328号令》施行后，《专利审查指南》对产品名称的要求包括“包括图形用户界面的产品外观设计名称，应表明图形用户界面的主要用途和其所应用的产品”、“不应笼统仅以‘图形用户界面’名称作为产品名称”。

可见，专利申请人在就GUI外观设计提交专利申请文件时，仍应“捆绑”产品提交文件，“图形用户界面”单独无法作为一个产品。进而，由于我国目前尚不保护下文提及的“部分外观设计”，根据《专利法》第五十九条第二款的规定，最终授权的GUI外观设计专利权的保护范围仍包含“产品”。这也与《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条[4]等条款在侵权判定中对“产品”的强调相一致。

对于GUI外观设计专利保护而言，目前在实践中主要面临的问题是，在大量的专利侵权案件中，那些仅提供GUI的被诉侵权人在一定程度上已经对专利权人的成果构成竞争，甚至造成专利权人的经济损失，但专利权人在寻求救济时，由于确定被诉侵权产品与涉案外观设计专利产品是否属于相同或者相近的种类是判断被诉侵权设计是否落入外观设计专利权保护范围的前提，被诉侵权人可以以“不生产硬件产品仅提供软件/图形用户界面设计”、“提供的硬件产品与专利设计附着的产品种类不同”等理由进行抗辩，进而否认侵权的成立。在实践中，由于GUI外观设计专利权中“产品”的存在，被告获得了较大的抗辩空间，其行为甚至很难被认定构成《专利法》第十一条第二款规定的侵权行为，原告也很难证明存在实施专利的行为。实际上，GUI外观设计专利申请人的主要成果是GUI部分，其将GUI附着在产品上提交申请更多是为了符合要求，其实际要保护的显然是GUI。如果希望保护产品，例如一种造型独特的电视，申请人没有必要申请GUI外观设计专利，因为在产品图片或照片中体现GUI将大大限缩其产品的保护范围。但不对等的是，被诉侵权人并不受到“产品”的“牵绊”。

由于上述情形直接导致了GUI外观设计专利权人的维权困难，在理论和实务界不乏新的观点和主张，例如“将软件作为GUI外观设计的产品”、“具备交互性即可认为外观设计产品种类相同或近似”等。但上述观点均存在不同程度的“不妥”或“缺陷”，例如，保护软件运行的结果可能存在过度激励的问题，而且不论美国专利审查指南还是《欧共体外观设计保护条例》均未将计算机程序视为产品[5]；单纯以“交互性”等带有功能色彩的特点作为产品相同或近似的标准涉嫌违反“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准”等。

此外，我国理论和实务界也有不少将“部分外观设计”纳入外观设计专利权保护客体的呼声。所谓“部分外观设计”，是指对产品上的某一部分的形状、图案及位置关系进行的新设计，而不是指对组成该产品的零、部件进行的外部设计，对后者应作为独立申请获得保护。[6]美国早在1976年Zahn案中确立了局部外观设计保护制度，并体现在专利法中[7]，日本则在1998年修改《意匠法》时确定了对部分外观设计的保护[8]。随后，韩国[9]、欧盟[10]等国家或地区也建立了部分外观设计保护制度。

在《北京市高级人民法院<专利侵权判定指南>理解与适用》中更有这样一段描述：引入部分外观设计保护制度是必要的，产品和产品部分本来就是相对而言的，相对于某一产品来说是其组成部分，但相对于另一产品来说可能就是独立的产品。此外，一些产品的设计已比较成熟，其设计空间越来越小，引入部分外观设计保护制度有利于这类产品的推陈出新。

值得注意的是，国务院法制办公室于2015年12月2日公布的《中华人民共和国专利法修订草案（送审稿）》曾在第二条第四款规定了对“部分外观设计”的保护。但遗憾的是，在《中华人民共和国专利法修正案（草案）》征求意见稿中，删去了“整体或者局部”字眼。可见，就立法层面而言，保护“部分外观设计”或许是大势所趋，但仍遥遥无期，现阶段尚不能完全将问题的解决寄托在修法上。

笔者之前曾对自2014年5月1日开放GUI外观设计申请（基于《第68号令》）以来获得授权的GUI外观设计专利进行了实证研究。笔者发现，在《第68号令》施行之初，典型的申请人使用的专利名称为“带图形用户界面的电脑”、“带图形用户界面的手机”、“带图形用户界面的电视”等，“手机”、“电脑”等体现了较为具体的产品名称。而之后逐渐出现了例如“带图形用户界面的通信设备”、“带图形用户界面的移动终端”、“带图形用户界面的智能设备”等专利名称，这些名称中的“产品”明显较手机、电脑等更为上位。再后来甚至出现了“用于计算机的图形用户界面”、“用于手机的图形用户界面”、“用于移动终端的图形用户界面”等专利名称。

上述堪称五花八门的写法可被视为申请人在没有明确规定的情况下为最大限度保护GUI的探索。《第328号令》施行后，《专利审查指南》第一部分第三章第4.4.1节对产品名称的写法进行了规范，要求“表明图形用户界面的主要用途和其所应用的产品，一般要有‘图形用户界面’字样的关键词”，尤其是“动态图形用户界面的产品名称要有‘动态’字样的关键词”。虽然看上去似乎要求更严了，但至少明确认可了GUI外观设计专利名称的不同写法，且并未严格要求名称落脚在产品上，例如该节举例的“手机的天气预报动态图形用户界面”。同时，“产品”也不要求具体到电脑、手机等，例如该节举例的“带视频点播图形用户界面的显示屏幕面板”。因此，目前对GUI外观设计专利名称的规定，在规范的同时在一定程度上明确了GUI的地位，与下文将提到的对外观设计图片或照片、简要说明的修改或要求相呼应。

同样根据笔者的实证研究，申请人申请GUI外观设计专利时，提交的外观设计图片或照片样态已有一个变化的过程。首先，在《第68号令》施行之初，申请人通常提交包含产品的六面视图。之后，虽然绝大部分申请人还是会提交六面视图，但似乎不要求必须提交体现产品的六面视图，仅提交体现GUI的主视图即可，也不需要在简要说明中解释为什么没有其他视图。之后，出现了越来越多的申请人仅提交带产品的主视图，并最终获得授权的申请例。其次，在《第68号令》施行之初，如果一个申请中有多个设计，申请人通常针对各个设计均提交六面视图，但如果其他设计的主视图外其他视图与设计1相同，设计1提交完整的六面视图，其他设计仅提交主视图（在简要说明里写明其他设计省略除主视图外的其他视图）。逐渐地，越来越多的申请把GUI放到前面，六面视图放到后面。如果有多个设计，虽然似乎仍需要提交六面视图，但设计1可以仅提交主视图，之后的某一个设计体现完整的六面视图即可。再次，在《第68号令》施行之初，申请人提交六面视图绝大部分是照片，通过相关照片甚至能够定位到具体的产品型号或者产品的细节，即便是电子绘图，也比较能够还原和体现具体产品的外观和细节。逐渐地，申请人倾向于用实线勾勒出产品，而产品细节体现的越来越少，甚至只剩下轮廓。

笔者认为，以上体现产品的视图的减少、GUI视图的突出、对产品描绘程度的降低等变化趋势，同样体现了申请人对GUI外观设计专利理解的不断深入和在申请阶段最大限度保护GUI的积极探索。《第328号令》施行后，《专利审查指南》第一部分第三章第4.4.2节对提交图片或照片的要求与《第68号令》相比明确放宽。首先，不再要求“提交整体产品外观设计视图”，而是“对于设计要点仅在于图形用户界面的，应当至少提交一幅包含该图形用户界面的显示屏幕面板的正投影视图”，而是“如果需要清楚地显示图形用户界面设计在最终产品中的大小、位置和比例关系，需要提交图形用户界面所涉及面的一幅正投影最终产品视图”。其次，对于图形用户界面为动态图案的，不再要求“至少提交一个状态的上述整体产品外观设计视图”，而是“应当至少提交一个状态的图形用户界面所涉及面的正投影视图作为主视图”。

上述内容明确简化了对视图和需要体现的产品外观的要求，同时，考虑到柔性屏、全息屏等可以显示GUI的载体出现，“显示屏幕面板”的提法是比较合理的。但应注意的是，如果涉及GUI的产品外观设计的设计要点不仅仅是GUI，申请人仍应提交体现其他体现设计要点的视图；对于用于操作投影设备的图形用户界面，除提交图形用户界面的视图之外，还应当提交至少一幅清楚显示投影设备的视图。

根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第九条规定，“人民法院应当根据外观设计产品的用途，认定产品种类是否相同或者相近。确定产品的用途，可以参考外观设计的简要说明……”。同时，《第68号令》第五条新增“对于包括图形用户界面的产品外观设计，如果涉案专利其余部分的设计为惯常设计，其图形用户界面对整体视觉效果更具有显著的影响”。自《第68号令》施行以来，申请人除了在视图上努力突出GUI，也在简要说明中不断努力强调GUI并淡化产品。例如，申请人往往将GUI外观设计产品的用途写为“用于运行程序”、“用于进行界面交互及内容展示”或类似表述。此外很多GUI外观设计专利的简要说明中可以看到“本外观设计产品的设计要点在于屏幕中的图形用户界面内容”、“产品是惯常设计”或类似的表述。申请人的上述做法，无疑是为了明确和突出了自己的保护核心是GUI，在现有制度框架下最大限度降低了产品对GUI保护的影响。

本次《专利审查指南》修改专门就GUI外观设计专利简要说明的内容进行了规定和规范。首先，在用途上，要求“清楚说明图形用户界面的用途，并与产品名称中体现的用途相对应”。其次，在产品上，与提交的图片或照片相对应，如果仅提交了包含该图形用户界面的显示屏幕面板的正投影视图，要求“应当穷举该图形用户界面显示屏幕面板所应用的最终产品”、“必要时说明图形用户界面在产品中的区域、人机交互方式以及变化过程等”。随着计算机软硬件技术和智能科技的不断发展，越来越多的产品上可以集成相同的图形用户界面。上述该规定一方面避免了GUI外观设计专利保护范围不清楚，另一方面也给了申请人一次“圈地”的机会。这就要求权利人在简要说明中既要清楚、恰当的说明GUI的用途、人机交互方式等，又要全面、恰当的列举其所应用的最终产品。

确定被诉侵权产品与涉案外观设计专利产品是否属于相同或者相近的种类是判断被诉侵权设计是否落入外观设计专利权保护范围的前提。而认定产品种类是否相同或者相近，根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第九条的规定，主要关注产品的“用途”。在弓箭国际与兰之韵玻璃工艺品厂等侵犯外观设计专利权纠纷再审案中，[11]最高人民法院就明确指出：“被诉侵权产品和涉案专利产品用途不同，不属于相同种类产品，也不属于相近种类产品。因此，被诉侵权产品的外观设计未落入涉案外观设计专利权的保护范围”。因此，如果A公司享有一项名为“带图形用户界面的手机”的专利权，B公司在其制造的冰箱上使用了相同的图形用户界面，通常难以构成对A公司上述专利权的侵犯。本次《专利审查指南》修改后，申请人可以仅提交包含该图形用户界面的显示屏幕面板的正投影视图，在简要说明中穷举该图形用户界面显示屏幕面板所应用的最终产品，同时配合对用途的恰当说明，无疑降低了维权行动被挡在侵权判定第一道门槛外的可能性。

之前在判断被诉产品设计与涉案专利外观设计是否相同或相近似时，暂且不论纯GUI部分比对的复杂性（需要考虑静态界面、动态过程、关键帧等），如果照片或图片中显示具体的产品（例如电脑、冰箱、机器人）样式，即便主张其为惯常设计，该产品仍将大概率成为“整体观察、综合判断”时的“痛点”。本次《专利审查指南》修改后，由于在简要说明中列举或说明产品显然不同于在照片或图片中体现产品，例如是什么样子的电脑在所不问，而“电脑”的边界存在解释空间，无疑有利于降低产品对整体视觉效果的影响、减少产品对GUI外观设计保护范围的限制。

上述利好无法彻底打通保护GUI外观设计专利的道路。在笔者参与代理的“奇虎vs江民”GUI外观设计专利侵权案中，北京知识产权法院指出“被诉侵权行为是被告向用户提供被诉侵权软件的行为，因被诉侵权软件并不属于外观设计产品的范畴，相应地，其与涉案专利的电脑产品不可能构成相同或相近种类的产品……”。[12]显然，上述利好仍无法解决这一问题，即难以主张运行后显示专利GUI的软件的开发和发布者构成直接侵权。

笔者认为，尽管在上述案件中北京知识产权法院没有认定帮助侵权成立，但未来在类似情形下进行维权时主张帮助侵权或教唆侵权仍不失为一条思路，尤其是，司法实践中已经有认可“跳过”直接侵权认定帮助侵权的案例。在西电捷通与索尼专利侵权纠纷二审案中，北京市高级人民法院还给出了直接实施人不侵犯专利权而由“间接侵权”行为人承担民事责任的四个要件。[13]尽管举证证明“实质性非侵权用途”等仍非易事，但由于目前提交的图片或照片可以仅体现包含图形用户界面的显示屏幕面板，产品上也可以穷举，相比修改之前更有成功的可能性。

笔者同时认为，由于大部分GUI外观设计都需要通过软件实现，在司法判定时，为实现实体公平正义，在必要时可以在现有法律框架下做适当的变通，将帮助、教唆侵权的对象标准放宽至“未经授权实施专利的人”而非实施侵权行为的人，[14]并且只要权利人证明实施专利的行为很可能发生或通常会发生就算满足要求。

随着人们对GUI外观设计的认识和理解的不断深入，GUI外观设计经历了一个由不属于外观设计专利权保护的客体到可被外观设计专利权保护的过程。在《第68号令》的基础上，本次《第328号令》对《专利审查指南》修改的整体方向和带来的变化很明确，进一步完善和规范了涉及GUI外观设计专利申请的内容，并在现有框架下弱化了“产品”对GUI外观设计保护的羁绊，相信每个申请人心中已经有了申请的“最优方案”，权利人也看到了保护的“更多希望”。但同时也要注意，GUI外观设计必须以“产品”为载体申请专利是不变的，本次修改后GUI外观设计专利权人在维权时面临的问题也未得到根本解决，在更多的“变”之前，有效保护GUI外观设计专利仍将继续考验权利人和裁判者的智慧。