房地产线上交易法律指引2020

作者：吴方荣 吴晓敏 郑晗

受到疫情及市场监管、行业发展自身需求等多重因素的推动，线上交易正成为房地产企业的新战场。2020年2月6日，中国房地产业协会[1]发文建议停止容易引起人流聚集的商品房售楼处销售，开通商品房线上售楼平台，运用互联网线上工具为购房人提供必要的置业服务。浙江、陕西、重庆、山西等多省市相继出台关于鼓励、促进线上销售的相关通知及措施，[2]国内部分房企已试水线上销售，房产线上时代在行情催化、疫情倒逼之下，已然来临。在法律层面，需要特别注意的是，房地产线上销售及签约与比较成熟的线下流程相比，具有相当多的独特性，需要厘清，鉴于此，笔者特撰此文对相关交易风险进行提示，并提供相应操作指导。 

2015年《电子签名法》第3条“涉及土地、房屋等不动产权益转让的”文书不适用电子签名和数据电文的规定，导致房地产交易无法通过线上交易真正完成，即使个别通过线上交易的形式展开（如网签备案、网上拍卖）等，但也完全依赖于线下纸质文件的签字或盖章确认，否则法院层面会认为此类线上交易的合同未成立，对交易双方不具有合同层面的约束力。此时，房地产的线上交易实际上是有重大法律障碍的，但《电子签名法》在 2019年4月23日经第十三届全国人民代表大会常务委员会第十次会议修正，已经删去了上述条文，不动产交易同样适用于《电子签名法》，法律障碍得以扫除。

同时，最高院新修正的证据规则也对电子数据类证据的界定范围、提供形式和审查要求进行了较大幅度的细化和完善，为房企进行线上电子交易提供了司法基础和适用保障。相较于纸质合同，电子合同在提升效率、节约成本等方面有着先天优势，电子合同及电子签章在房地产领域的需求正逐渐增强，将会被运用到更多线上交易的场景。

实践中，房产交易电子合同的内容形式多样，可以包括看房确认单、认购协议、定金协议、购房提示书、不利因素告知书、共同购买人授权委托书、商品房买卖合同、补充协议、款项具结书、交付通知书、收房确认书、交接协议、业主管理公约、物业服务合同等，基本涵盖线下交易的全部合同文本。

《电子签名法》第2条对电子签名定义如下：“本法所称电子签名，是指数据电文中以电子形式所含、所附用于识别签名人身份并表明签名人认可其中内容的数据。”《电子签名法》第14条规定：“可靠的电子签名与手写签名或者盖章具有同等的法律效力。”《电子签名法》第13条对可靠的电子签名进行了要件认定：“电子签名同时符合下列条件的，视为可靠的电子签名：（一）电子签名制作数据用于电子签名时，属于电子签名人专有；（二）签署时电子签名制作数据仅由电子签名人控制；（三）签署后对电子签名的任何改动能够被发现；（四）签署后对数据电文内容和形式的任何改动能够被发现。当事人也可以选择使用符合其约定的可靠条件的电子签名。”

由于电子签名及内容在签署的过程中存在被篡改的可能性，故保障电子签名及数据内容的真实性必须依赖符合法律规定第三方数字认证服务机构及平台，通过身份认证、签署验证、签名生成等程序确定电子签名的有效性。对于房产交易这样价值重大的电子合同则必须由依法设立的电子认证服务提供者提供认证服务对电子签章进行验证，从而保证电子签章的真实性和有效性。

电子签名在具备真实性和有效性的前提下，房产线上交易的电子合同具备与纸质合同相同的法律效力。《电子签名法》第3条规定了当事人可以在合同中约定使用电子签名、数据电文且不得仅因其采用电子签名、数据电文的形式而否定其法律效力。故在房地产交易文件线上签约时，为了有效保障电子签名的法律效力，建议双方明确约定采用电子签名的形式进行合同文件的签署。

相较于传统签章，电子签名因认证技术的不完备容易发生被篡改、冒用、盗用的风险。根据《电子签名法》第28条规定：“电子签名人或者电子签名依赖方因依据电子认证服务提供者提供的电子签名认证服务从事民事活动遭受损失，电子认证服务提供者不能证明自己无过错的，承担赔偿责任。”第32条规定：“伪造、冒用、盗用他人的电子签名，构成犯罪的，依法追究刑事责任；给他人造成损失的，依法承担民事责任。”因此，电子签名使用人本人依法诚信的使用电子签名后，因电子签名使用产生上述风险的，由电子认证机构或第三人承担。从该角度而言，电子签名比传统手写签名具有更强大的安全保障作用；前提是房企和买受人均使用经相关机构认可颁发许可证书的数字认证服务机构，在满足该前提下，承担举证责任的一方只要能够证明电子签名人的身份以及合同是双方真实意思表示，则电子签名被伪造、冒用、盗用的签字风险由无法自证无过错的认证服务提供者或实施上述侵权行为的第三人承担。上述规定有效降低了线上房产交易中当事人对电子签名真实性及有效性的证明义务。

网签备案是房地产主管部门为规范市场秩序和保护买受人合法权益而规定的备案及公示程序。根据住建部新建商品房网签备案流程，在房企取得预售许可后在网签系统进行用户注册，系统核实交易主体信息以及是否符合交易条件后，企业在线填写合同并经双方当事人签字确认，网上赋予合同备案编码，此后房源交易状态和信息予以公示并可查询。网签备案合同本身属于房地产交易电子合同的一种表现形式。

在2019年《电子签名法》修改之前，电子签名不适用于房地产交易，对于已网签备案但未签订线下纸质合同情形的合同效力认定争议较大。司法实践中根据具体案件事实会对合同效力作出判定。例如在（2017）鄂1202民初2652号民事判决，法院认为：“本案中，原、被告双方虽在网上签订了《商品房买卖合同》，但双方当事人均未签订书面合同，且双方当事人都未履行合同的主要义务，即被告未按合同约定日期至本案庭审结束前一次性支付购房款，原告亦未按合同约定履行交付房屋给被告的义务，故原、被告之间在网上签订的51份《商品房买卖合同》不成立，不具有法律约束力。”相反，在（2019）湘0104民初620号民事判决中，法院认为：“本案中，原告通过自己控制的网签购房系统将原告开发的位于长沙市岳麓区商铺网签在被告名下，被告在当日向相关部门交纳了契税、维修基金，现被告亦表示有购买房屋的意思表示，双方买卖房屋合同关系依法成立。原告仅因为没有签订书面购房合同并提交购房发票即主张网签的《长沙市商品房买卖合同》（合同编号为ＸＤ130236-1545）不成立，缺乏事实及法律依据。”

《电子签名法》修改后，网签合同作为一种有效的电子合同在符合法律规定的前提下不再存在合同成立与否、合同效力不确定等争议。房企采用电子签名进行合同签署，再提交房产管理部门进行信息备案（按照线上流程，基本是签约同时提交备案），则可以更加确保交易安全以及增强公示的效力。

在房地产线上销售环节中很重要的一环就是线上认购。一般的认购协议是为保证买卖双方能够成功签约而提前缴纳定金并对双方正式签署商品房买卖合同的事项进行约定。线上签署的电子认购协议具备与线下签署的协议同样的法律效力和性质，建议双方在文件中直接约定采用电子签名的形式签署。买受人签署电子认购协议后通过电子转账等线上方式向出卖人支付的定金同样适用法律规定的定金罚则。同时根据《担保法》第90条规定，定金合同从实际交付定金之日起生效，故定金合同作为实践合同，在双方签订电子认购协议后，出卖人必须及时要求买受人支付定金，向其明确收款账号信息，出具电子收据并由买受人进行线上确认。出卖人在合同以及收据中都应明确该款项为购房定金。

鉴于在房屋买卖中受购房资格和条件的限制，签订电子认购协议时不仅需要第三方认证服务平台对购房者本人身份及签名进行确认，出卖人在双方签署线上认购协议前还必须要求购房者出示符合购房条件的各项身份信息及其他信息并进行严格审核。

鉴于人们对电子签名的认识程度较为陌生且之前受制于法律限制和技术环境，商品房买卖合同电子化需要一定的时间，故现行采取线上电子认购协议的形式进行逐步推进具有一定的可行性，为便于日后签订正式的买卖合同等文件，在线上电子认购协议中应当预留较为充足的履约时间，避免因无法网签备案或无法正式签约而产生纠纷。

在线下交易的场景中，存在着很多买受人采用委托代理的方式授权代理人与房企签订房屋买卖合同的情形，该情形既包括夫妻代理也包括共同购买人代理还有法定监护人代理等。随着互联网的发展普及，房产交易中存在委托人以微信聊天形式出具授权委托书，授权代理人代其从事合同签订、房屋出售等事宜的情形。关于采用微信等网络工具进行委托代理，该行为的效力问题，在（2019）闽04民终812号民事判决书中，法院指出：新的法律已将涉及土地、房屋等不动产权益转让的民事合同不适用电子签名、数据电文的形式的条款予以取消，且修正后的《电子签名法》于2019年4月23日施行，根据新法优于旧法的原则，本案应当适用2019年4月23日施行的《电子签名法》的相关规定来审查涉案《不动产买卖合同》的效力。即应当认定吴某以微信聊天方式（文字），即数据电文的形式向其弟媳罗某出具授权委托书，委托罗某办理讼争房屋的买卖合同的签订及房屋出售的相关事宜，该委托行为未违反法律、行政法规的强制性规定，未损害国家、集体或者第三人利益，亦未违反公序良俗，故合法、有效。罗某在接受吴春梅的委托后与郑某、王某及三明市某房产经纪有限公司订立的《不动产买卖合同》，是各方当事人的真实意思表示，是依法成立、合法有效的合同，对各方当事人均有约束力。[3]故在不违反法律强制性规定前提下，只要双方是真实意思表示并达成了合意，该委托代理行为并不会因为委托授权书为电子数据形式而无效。当然，通过微信方式出具授权书的形式虽为有效，但不够规范，容易引起争议，所以建议房企制定较为规范的电子授权委托书版本，用于线上签署授权。

鉴于目前疫情的影响，处于交付阶段的一些开发商尝试采用线上VR验房以及签署电子交付确认书的形式来实现线上房屋交付。我们认为，尽管目前法律法规并未对房屋交付程序作出明确规定，但结合现行法律以及实践操作来看，该方式还存在一定的争议和完善空间。

首先，目前签署的商品房买卖合同并未明确约定可以采用线上验房形式，买受人有拒绝的权利和正当理由。若买受人拒绝该形式，其并不承担未及时收房的相应责任，期间房屋毁损灭失的风险仍由出卖人承担。其次，VR验房并不能够对房屋土建、给排水、电气、门窗等工程进行直观感触和查验。《商品住宅实行住宅质量保证书和住宅使用说明书制度的规定》第七条规定，房企向用户交付商品住宅时，应当有交付验收手续，并由用户对住宅设备、设施的正常运行签字认可。尤其对于精装交付而言，很多验房内容无法通过VR验房实现全面覆盖，日后产生纠纷时，买受人有可能主张对该部分内容并未经过审慎查验而向开发商主张责任。因此，线上验房及签署电子确认书的法律效力及可靠性还有待技术和法律的进一步完善，目前来说不宜大面积推广，只能作为紧急情况下的应急措施。

网络正深刻改变着人类的生活，各行各业因此发生着巨大的变化，即使没有这场疫情，这一大趋势也已然成型，房地产企业从传统的线下交易模式向线上转变，VR看房、线上认购、线上签约、线上验房等新的交易模式层出，必将成为一种重要且普遍应用的手段，为房地产后续市场交易提供新的契机。对房地产企业来说，这种转变既是危，亦是机。加强研究、勇于实践，方是正道。寒冬终将过去，新的春天很快就会到来。

[1] 《关于促进市场活跃安全开通房地产项目线上售楼平台的建议》

[2] 根据2019年4月23日第十三届全国人民代表大会常务委员会第十次会议《关于修改〈中华人民共和国建筑法〉等八部法律的决定》，已经对2015年4月24日施行的《中华人民共和国电子签名法》进行修正，修正后的《中华人民共和国电子签名法》已将涉及土地、房屋等不动产权益转让的民事合同不适用电子签名、数据电文的形式的条款予以取消。①杭州市住保房管局于2020年2月25日下发了《关于积极推进商品房全流程网上销售工作的通知》 畅通商品房销售各环节的线上通道，积极推进商品房全流程网上销售。

②西安市发展和改革委员会于2020年2月13日发布了《西安市发展和改革委员会关于疫情防控期间商品住房价格申报有关事项的通知》，鼓励企业开展“网上看房”、“线上售房”，完善企业网上售房明码标价、“一套一标”价格公示制度。

③重庆市房地产业协会发布《重庆市房地产业协会关于开通主城区房地产项目线上售房平台的通知》（以下简称《通知》），联合重庆乐居开通了主城区房地产项目线上售房平台，不仅免费为各项目提供线上楼盘展示，还将积极为购房者和房企提供优质、精准的线上看房服务。

④山西省房地产业协会于2020年2月6日发布了《山西省房地产业协会关于开通商品房项目网上售房平台的通知》，决定依托山西乐居开通商品房项目网上售房平台，助力置业者安全看房。

[3] 根据2019年4月23日第十三届全国人民代表大会常务委员会第十次会议《关于修改〈中华人民共和国建筑法〉等八部法律的决定》，已经对2015年4月24日施行的《中华人民共和国电子签名法》进行修正，修正后的《中华人民共和国电子签名法》已将涉及土地、房屋等不动产权益转让的民事合同不适用电子签名、数据电文的形式的条款予以取消。