跨境诉讼中，中国警方报告是否构成不可呈堂的“传闻证据”？—— 以美国、加拿大法律为例

根据《美国联邦证据规则》，所谓“传闻”（hearsay）是一种“陈述”（statement），该陈述并非“陈述人”（declarant）在当前审判或者听证时做出，并且该陈述被“用以证明所主张事实的真实性”（offered to prove the truth of the matter）。[1] 排除传闻证据的基本原因是，如果没有对陈述者的交叉询问，则该项陈述的可信度就存在极大的疑问。因此，如果一项陈述不是为了证明所陈述的事实，则无需对陈述人进行交叉询问。换言之，该陈述不是传闻。

因此，公安机关在庭审前收集的证言笔录和陈述笔录，如果其证明目的不在于所记录的事实，则该项证据可能被美国法庭采纳。典型的其他目的包括：（1）陈述是“言语行为”（verbal acts），而非对事实的描述；（2）陈述是用于证明某人在听闻或知晓特定事实后所受的影响；（3）陈述是用于证明陈述人“心理状态”（state of mind）的间接证据（circumstantial evidence）。[2]

除上述排除传闻证据规则适用情形外，《美国联邦证据规则》还规定了两类重要的例外规则：其一，陈述人不能（unavailable）出庭作证时的例外；其二，陈述人不必（immaterial）出庭作证时的例外。

（1）陈述人不能出庭作证

在陈述人不能出庭作证（unavailable）时，首先需要判断的是何谓不能出庭作证，《美国联邦证据规则》规定了以下几种情况：（1）陈述人所作陈述内容的属于特权事项（privilege），进而免除作证义务；（2）即便法庭命令，陈述人仍然坚持拒绝作证；（3）陈述人声称对陈述内容丧失记忆；（4）陈述人因死亡或疾病不能作证；（5）不能通过传票或其他合理手段使陈述人出庭。[3]

如果陈述人不能出庭作证，则下列陈述虽然属于传闻，但不适用传闻证据排除规则：

从上述规则出发，对于公安机关收集的证言笔录和陈述笔录，可能无法适用陈述人不能出庭作证的例外规则。具体而言，如果陈述人已经受到羁押，则可以认为无法通过传票或其他合理手段使得陈述人出庭；或者，陈述人处于种种理由拒绝出庭，也可以认为是在法庭命令下，陈述人仍然坚持拒绝作证。由此，陈述人符合不能出庭作证的标准。但是，公安机关收集的证言笔录和陈述笔录却无法符合上述四类陈述。第一，笔录不是合格的先前证词，因为其不满足交叉询问的条件；第二，此种笔录一般而言不属于临终陈述；第三，此种笔录即使是对陈述人不利的陈述，但由于我国缺少沉默权等程序性权利，英美法院可能倾向于认为该不利陈述的作出并非自愿；第四，陈述人受到羁押而无法出庭作证，不属于相对方的不当行为所致。

因此，公安机关收集的证言笔录和陈述笔录在美国法院应当是无法呈堂的。

（2）陈述人不必出庭作证

《美国联邦证据规则》第803条列举了陈述人不必出庭作证的例外情形。其中，与公安机关收集的证言笔录和陈述笔录相关的是所谓“公共记录”（public record），即公共机构或公务员依其法定职责就其进行的活动或观察的情况所作的记录、报告等。但是，此种记录不包括在刑事案件中由警察或其他执法人员记录的事项。[8]

因此，公安机关对羁押嫌疑人进行审讯而取得的口供和证言，可能不会被美国法院采纳为“公共记录”，进而无法根据此条适用传闻证据排除之例外。

加拿大遵循传统的英美法系证据规则，但是对传闻证据有其独特的评判标准。尽管《加拿大证据法》（Canadian Evidence Act）中并未提到“传闻证据”一词，但是其标杆性的两个案例奠定了加拿大法院在审理过程中遇到传闻证据时的评判标准，分别是R. v. Khan（1990）2 S.C.R. 531和R. v. Smith（1992）2 S.C.R. 915两个案件。

传统上，加拿大法律项下的传闻证据的定义与美国的定义类似，即传闻证据是证人在庭外所作出的为了证实其内容真实性的陈述（hearsay is any out-of-court statement offered for the truth of its contents[9]）。传闻证据默认是不可呈堂的，除非属于某些特例。但是加拿大在认定传闻证据是否可以呈堂时，其标准较美国法而言较为宽泛，因为R. v. Khan案和R. v. Smith案扩展了认定的标准。

自R. v. Khan案后，加拿大法院认定，传闻证据若想作为呈堂证据，必须即必要且可靠，并且通过初审法院法官的一般自由裁量权来平衡其证据效力和可能带来的偏见（The evidence must be necessary and reliable, and is subject to the trial judge’s general discretion in balancing the probative value and the prejudicial effect of the evidence）。[10] 这也就是加拿大证据法所规定的传闻证据若想呈堂所必须的“必要性”（necessity）和“可靠性”（reliability）要求。

法院认为，传闻证据的“必要性”指的是传闻证据必须用来证明问题中的事实，且该必须性是合理的。传闻证据的“可靠性”要求是指在传闻证言发生时的相关情境让法院认为该证言是可信的。R. v. Khan案中对于传闻证据是否可以呈堂的判断标准被称之为“原则性标准”（the principled approach）。即，如果传闻证据依然属于传统的传闻证据例外，那么依然依照之前的判例进行审判。但是如果不属于传统的传闻证据例外，则适用于“原则性标准”。如果传闻证据无法满足必要性和可靠性两项检测标准，则不可呈堂。

因此，加拿大的传闻证据适用规则较美国而言多了一条道路。即如果一条证言属于传闻证据，那么按照传统的普通法，加拿大法院将会审核该证据是否属于加拿大法院所认定的8种例外情况：先前不同陈述、先前指认（如果当事人在庭外做出指认，在庭上可以再次指认或可接受交叉质询，则可以作为呈堂证据）、先前证词、先前定罪、诉讼一方自认、非诉讼参与方的自我不利陈述、职责所要求的陈述以及惊呼（没有时间考虑或撒谎的情况下做出的脱口而出）[11]。如果一条证据不符合以上这些例外，则使用R. v. Khan案所定义的原则性标准，审查证据的必要性和可靠性。

再之后的R. v. Smith案则彻底改变了加拿大法院在审查传闻证据时的原则。在R. v. Smith案中，法官认为“传闻规则及其例外所隐含的原则是‘必要性’和‘可信性’，并认为，‘Khan案应该理解为是对一整套司法上产生的墨守成规的例外种类进行原则性分析的胜利。’” [12]

因此，近些年来，加拿大法院已经将原则性标准作为审查传闻证据的默认标准。首先，法院将审查该证据是否合理且必要。如果该证据在合理的范围内是“必要的”，那么法院将对其进行可靠性分析。法院将重点审核该：（1）作出陈述的周围情况；（2）陈述的时间选择；（3）其他证据或因素对该陈述的可信性提出怀疑；（4）声明者的作证资格，包括其观察、回忆和表达能力；（5）声明者的感知、记忆和可信度；（6）声明者是否没有已知的撒谎理由或动机或缺乏在陈述中希望捏造的任何理由；（7）是否在支持其可信度的情形下引起有争议的证据；和（8）声明者的行为。[13]

因此，我们认为，如果一名证人在中国被警方逮捕后向警方所做的陈述（由警方整理成文笔录）或在中国已经被判刑后所做的陈述在加拿大法院直接作为证据时，应当被认定为传闻证据。并且比较难以通过加拿大法院的审核。我们认为，这样的证据通过“必要性”审查并不困难，难处在于“可靠性”审查。这些证言均是在证人在警方羁押的情况下所做出的，如果提交加拿大法院，对方律师很可能会对证言的可靠性提出质疑，例如：这些证言是否是证人自愿做出的？是否受到胁迫？是否在被警方羁押的情况下心态不受任何影响，可以如实准确地回忆当时的情况？是否有动机撒谎从而为自己减轻罪责？在证人无法出庭作证的情况下，法院很可能对这些证言不予采信。