非法集资案件中刑事程序与破产程序交叉问题研究

作者：张曙光 叶莹 李倩 毛心仪 

“在民间融资事件或案件之中，一般存在众多的借款合同以及多个借款合同链条，一旦借款人出现资金问题，大规模违约就成为必然现象”“大规模违约因其损失巨大、连锁违约等原因而往往导致资不抵债”。[1]当企业资金链断裂，出现资不抵债，缺乏清偿能力等情形时，一方面企业可能因涉嫌非法集资犯罪[2]而被追究刑事责任，另一方面，未能获得清偿的民事债权人可能通过申请企业破产来维护自身权益，由此导致刑事程序和破产程序的交叉。

企业涉嫌非法集资导致的刑事程序与破产程序交叉一般分为两种情形：第一种情形是企业具备《中华人民共和国企业破产法》（以下简称“破产法”）第二条规定的破产原因，破产程序尚未终结，又被发现该企业之前的民间借贷行为涉嫌非法集资犯罪；第二种情形是企业涉嫌非法集资犯罪，刑事程序尚未终结，又具备破产原因，被申请进入破产程序。

非法集资案件属于涉众案件，刑事程序和破产程序交叉问题的处理关乎广大利害关系人权益实现可能性、实现的程度及实现的效率，关乎社会稳定，有必要对相关立法规定和司法实践进行梳理与探讨，从而为合理处理此类案件提供参考与建议。 

我国法律对刑事程序与民事程序交叉的问题，以及证券公司刑事程序与破产程序交叉的问题进行了规定。

1、1998年《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》（以下简称“《1998年规定》”）第十条和第十一条规定[3]，以同一法律关系作为“先刑后民”的判断标准。

2、2014年《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称“《2014年意见》”）第七条规定[4]，当刑事程序和民事程序关乎“同一事实”和“涉案财物”时，刑事程序应当优先于民事程序进行。

3、2015年《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第五条至第八条规定[5]，以民间借贷案件和刑事案件是否基于“同一事实”，作为协调刑事程序和民事程序的依据。2020年该司法解释经修改后依然沿袭了这些规定。

4、2019年《全国法院民商事审判工作会议纪要》第130条规定[6]，以民事案件是否必须以相关刑事案件的审理结果为依据作为判断是否中止民商事诉讼的依据。即使民商事案件必须以相关刑事案件的审理结果为依据，法院也可以先行受理，而非“不予受理”或“驳回起诉”。

对比上述规定对“刑民交叉”案件的处理方式，可以看出最高人民法院对“刑民交叉”案件的处理态度由最先偏向“先刑后民”转变为偏向“刑民并行”。

然而，上述针对民事程序的特别规定能否直接适用于破产程序有待商榷。王欣新教授认为：破产程序是依独立的破产法进行的，破产法上的许多制度是其他立法所不具备的，也是其他法律制度包括执行制度所无法容纳的，破产程序具有民事诉讼、执行程序、非讼事件等法律制度所没有的特点，其性质应当属于特殊程序。[7]笔者认为，基于破产程序的特殊性，有必要就破产案件中“刑破交叉”问题单独作出具有一定可操作性的立法规定。理由如下：

首先，破产程序的法律依据是破产法，其内容包括实体性和程序性的规定，与民法、刑法、民事诉讼法和刑事诉讼法是特别法与一般法的关系，因此，针对一般法的特殊规定，不一定适用于特别法；其次，虽然破产法第四条规定“破产案件审理程序，本法没有规定的，适用民事诉讼法的有关规定”，但是“破产程序准用民事诉讼法的规定并不构成破产法的主要内容，其只是破产程序在个别方面与民事诉讼程序或执行程序雷同的结果”[8]，因此，针对民事程序的特殊规定，不能完全适用于破产程序；最后，破产程序处理的法律关系较为复杂，不但清理民事债权债务，而且可能处理社保费用、税款债权和刑事事务，所有与债务人相关的民事、行政、甚至刑事法律关系均有可能在破产程序涉及到，有必要就企业破产案件中“刑破交叉”问题进行单独作出具有一定可操作性的立法规定。 

实际上，我国立法已对证券公司的“刑破交叉”问题进行单独规定。2009年《最高人民法院关于依法审理和执行被风险处置证券公司相关案件的通知》（以下简称“《2009年通知》”）第五条规定，证券公司进入破产程序后，法院作出的刑事附带民事赔偿或者涉及追缴赃款赃物的判决应当中止执行，由相关权利人在破产程序中以申报债权等方式行使权利；刑事判决中罚金、没收财产等处罚，应当在破产程序债权人获得全额清偿后的剩余财产中执行。

该条规定明确了以下几点：首先，证券公司刑事程序尚未终结的，也可以进入破产程序；其次，破产程序的启动能够中止刑事附带民事赔偿判决以及追缴赃款赃物的判决的执行；再次，相关刑事附带民事赔偿判决以及追缴赃款赃物的判决中止执行后，相关权利人应在破产程序中申报债权并实现债权；最后，刑事判决中的罚金、没收财产等处罚劣后于普通债权清偿。

然而该规定仅适用于证券公司，而不能适用于所有类型的企业。《2009年通知》载明，最高人民法院发布该规定的目的是“为维护证券市场和社会的稳定”，而非法集资案件属于涉众案件，同样关乎市场和社会的稳定。因此，笔者认为可以参照《2009年通知》对非法集资案件中“刑破交叉”问题进行规定。

由于我国法律对非法集资案件中刑事程序和破产程序交叉问题如何处理并无明文规定，从而导致司法实践中处理该类案件缺乏统一的标准。为保持引述的一致性，以下关于刑事程序和破产程序交叉处理方式的表述为“先刑后民”或“刑民并行”。根据学者的检索，自2014年至2019年4月9日，与非法集资犯罪交叉的破产申请案例有23起，选择“先刑后民”做法的案例有17起，选择“刑民并行”做法的案例有6起。[9]根据笔者检索，自2019年4月10日至2020年11月30日，与非法集资犯罪交叉的破产申请案例有10起，选择“先刑后民”做法的案例有9起，选择“刑民并行”做法的案例有1起。[10]即截至2020年11月30日，与非法集资犯罪交叉的破产申请案例有33起，选择“先刑后民”做法的案例有26起，选择“刑民并行”做法的案例有7起。具体情况如下：

在采用“先刑后民”处理方式的26起案件中，20起案件为非法集资企业被启动刑事程序在先，法院裁定不予受理或驳回关于该企业的破产申请在后。裁定理由主要包括《1998年规定》第十一条，债务人财产属于涉案财产或无法与涉案财产区分，财务资料被刑事案件封存导致无法判断是否具备破产原因，破产债权申报与认定需以刑事案件审理结果为准等。其他6起案件为法院受理关于企业的破产申请在先，发现该企业涉嫌非法集资并裁定驳回破产申请在后。裁定理由主要包括《2014年意见》第七条，否认公司法人人格与破产能力，继续审理破产案件会影响刑事退赔并无法确定债务人公司财产范围，财务会计凭证缺乏真实性合法性导致无法认定企业是否具有破产原因等。

笔者认为，采用“先刑后民”处理模式的理由并不充分。首先，如前所述，破产程序是概括清偿的特殊司法程序，对刑事程序和民事程序交叉问题处理的特别规定并不当然适用于破产程序。其次，以上司法裁判的理由并不充分。第一，即使无法区分涉案财产与债务人企业合法财产，实务中也有法院认为也不影响受理针对债务人企业的破产申请；第二，财务资料是否齐备、真实，不应当作为确认债务人企业是否具有破产原因的唯一标准，实务中也有法院通过对比财产价值与债务规模的方式，灵活判定债务人企业是否具备破产原因；第三，即使债权认定需要以刑事案件的审理结果作为依据，在破产程序中，管理人可以通过提存刑事案件退赔款项来避免中止破产程序，即破产案件的推进并非必须以相关刑事案件的审理结果为依据。

在采用“刑民并行”处理方式的7起案件[11]中，4起案件的法院仅以债务人企业具备破产原因裁定受理破产申请，而未提及债务人企业涉及非法集资案件。另外3起案件的法院提及债务人企业涉及非法集资案件，并有1起案件认为“一审法院以被申请人因涉嫌非法吸收公众存款被公安机关立案侦查，该债务人的刑事涉案财产和其他财产不能进行明确区分为由而对申请人的破产申请不予受理没有法律依据，本院予以纠正”，该观点与《2014年意见》第七条明显冲突。

综上，由于我国法律对非法集资案件中刑事程序和破产程序交叉规范的缺位，导致司法实践中处理该类案件出现同案不同判的现象，有损司法权威，有必要就非法集资案件“刑破交叉”问题单独作出具有一定可操作性的立法规定，可以参照《2009年通知》进行。

鉴于“刑民交叉”的立法规范并不当然适用于破产程序，证券公司“刑破交叉”问题处理具有法律依据，非法集资案件“刑破并行”有司法实践案例支撑，当涉嫌非法集资的企业具备破产原因时，刑事程序和破产程序可以并行。刑事程序和破产程序并行，有利于查明刑事受害人或集资参与人（以下简称“集资利害关系人”），界定财产性质，实现财产的保值、增值和财产处置的透明公开化。

在破产程序中，管理人通过定向通知已知债权人和在重整信息网络平台、报刊等媒介发布公告等方式，可以广泛通知利害关系人申报债权，并凭借管理人自身或聘请的中介机构所拥有的财务和法律专业知识审核债权，从而全面收集利害关系人（含集资利害关系人）的信息，明确损失金额或债权金额，区分集资利害关系人和一般债权人，降低刑事程序认定主体与金额发生缺漏的可能性。同样，刑事程序通过侦查和司法审计手段，可以查明集资利害关系人的人数及损失金额，也能为破产程序查漏补缺。

“在刑事侦查程序中，公安机关为了发现案件事实，倾向于将查获的所有财产均作为对案件侦破有用的证据，不惜扩大涉案财产范围或作出其他超越职权的行为。”[12]而在破产程序中，管理人及其聘请的中介机构一般具有更强的专业性，以物权法、合同法、侵权责任法等民商法为基础，及时行使撤销权，扩大破产财产范畴，从正面确定破产财产的范围，又根据取回权、别除权等制度，从反面排除非破产财产，从而准确框定破产财产范围。这样做有利于帮助刑事案件区分涉案财产与破产财产、涉案企业财产与涉案个人财产、涉案个人财产与其家庭成员财产等。 

在破产程序中，管理人将按照财产价值最大化的原则，制定破产财产管理方案，并可以聘请专业的管理团队管理、运营破产财产，以求实现破产财产的保值、增值，且根据破产法规定，相关的管理、运营费用直接计入破产费用。而刑事程序往往“重处置，轻管理”，办案人员由于各种原因一般缺乏管理财产的时间和经验，更不会主动运营涉案财产，因管理涉案财产产生的相关费用也只能由国家机关承担。因此，当涉案财产与破产财产高度混同时，由管理人统一管理甚至运营混同财产，有利于实现财产价值最大化，最终有利于保护包括所有利害关系人的利益。

在破产程序中，管理人将按照财产价值最大化的原则，制定破产财产变价方案，提交债权人会议表决和法院裁定。在对破产财产进行审计评估的基础上，管理人将广泛招募资产购买意向人或投资人，通过公开途径处置破产财产。

在某些刑事案件中，相关行政机关对涉案财产进行了审前处置。“在审判前进行涉案财产处置的比例是100%。也就是说，在法院审理之前，行政机关已经对涉案财物做了处置”。[13]而行政机关的审前处置的主体资格、处置依据和处置过程的不公开性常为人诟病。[14]因此，当涉案财产与破产财产高度混同时，由管理人统一评估、公开处置财产，有利于处置程序的公开化、透明化。

针对非法集资案件中刑事程序与破产程序并行过程中可能出现主要问题，笔者提出以下建议：

判断企业是否具备破产原因时，应依照破产法相关规定灵活判定，不应以企业涉嫌非法集资而“一刀切”式不予受理破产申请，或教条式地以财务凭证、审计报告等财务资料作为唯一判断条件，而应以实质重于形式的原则对企业是否资不抵债、缺乏清偿能力进行判断。涉嫌非法集资的企业具备破产原因的，应及时启动或继续推进破产程序。

集资利害关系人与涉嫌非法集资企业签订的借款合同效力问题，在司法审判中存在不同的观点，相关法律、法规也存在一定矛盾冲突。[15]在破产程序中，为避免因合同效力认定问题影响程序推进，建议先接受与破产企业签订了合同的集资利害关系人申报债权，后根据刑事案件审理的具体情况，制定统一的债权审核标准进行审核。

对于法院在刑事裁判中未对罪犯的违法所得作出追缴或者责令退赔的处理决定，集资利害关系人申报债权的，参照最高人民法院研究室法研［2008］104号答复[16]，管理人应接受其申报，并与作出刑事裁判的法院沟通确认其债权金额。

对于法院在刑事裁判中已对罪犯的违法所得作出追缴或者责令退赔的处理决定，集资利害关系人申报债权的，涉案财产与破产财产可以剥离的，不予确认其债权，并告知其可在刑事判决生效后行使取回权；涉案财产与破产财产不可剥离的，应根据最终生效的刑事判决及其申报的具体内容确认债权金额，在刑事判决生效前，管理人可参照破产法第一百一十九条的规定[17]，预估并提存其债权额直至刑事判决生效后进行分配。

集资利害关系人有区别的优先受偿是指在涉案财产可与破产财产剥离的情况下，集资利害关系人可通过行使取回权而事实上获得优先受偿，在涉案财产不可与破产财产剥离的情况下，集资利害关系人应与普通债权人同一顺位受偿。

1、涉案财产可与破产财产剥离的，集资利害关系人可通过行使“取回权”受偿

涉案财产可与破产财产剥离的情况下，如涉案财产为特定物，或通过其他方式可以特定化的，那么依照《中华人民共和国刑法》第六十四条的规定[18]，涉案企业应当向集资利害关系人返还该财产。集资利害关系人可参照破产法第三十八条的规定[19]和《浙江省高级人民法院民事审判第二庭关于在审理企业破产案件中处理涉及集资类犯罪“刑民交叉”若干问题的讨论纪要》第十条的规定[20]，以财产权利人的名义通过管理人“取回”。

2、涉案财产不可与破产财产剥离的，集资利害关系人与普通债权人同一顺位受偿

（1）涉案财产不可与破产财产剥离的，集资利害关系人享有的主张退赔的民事权利为民事债权

（2017）最高法民申106号《民事裁定书》认为“刑罚兼有对被告人的惩罚和对被害人的补偿功能，刑事判决中的责令退赔是人民法院在刑事案件的审理中，对被害人因财产被非法占有、处分而遭受损失的事实予以确认后，作出的责令被告人承担民事赔偿责任的判决事项。该判决事项具有拘束力、确定力和执行力，性质上是对被害人民事权利的救济手段，与民事判决具有同等法律效力。”根据该裁判精神，集资利害关系人享有的主张退赔的权利为民事权利。

涉案财产不可与破产财产剥离的，集资利害关系人无法“取回”涉案财产，只能行使债权请求权，即集资利害关系人享有的是与财产权益相关的民事债权。

（2）集资利害关系人享有的民事债权应与普通债权人同一顺位清偿

根据《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第十三条的规定[21]，被执行人在执行中同时承担刑事责任、民事责任，其财产不足以支付的，退赔被害人损失优先于其他民事债务。这与破产法第一百一十三条规定[22]的清偿顺位截然不同，破产法未对人身损害赔偿优先作出规定，“退赔被害人损失”优先于其他民事债务，在破产法上并无相应依据。

笔者认为，涉案财产不可与破产财产剥离的情况下，刑事程序退赔针对的是刑事案件受害人的财产权益的损失，而破产程序分配同样处理的是债权人财产权益，从法益保护的角度来看，二者并无本质区别，应当同等对待。并且在非法集资案件的审理中，刑事退赔优先于民事清偿不利于保护债权人利益，也不利于刑事案件办理。实践中，可能存在以下情况：配合公安机关调查的集资利害关系人，因对刑事判决损失额认定不服而提起民事诉讼，法院以“原告起诉的该笔款项以非法吸收公众存款罪被害人的身份判决予以返还，且现已发生法律效力”为由驳回诉请，而没有配合公安机关调查的其他人却可以按照正常借贷获得民事权益上的保障，造成债权人抵触情绪严重。[23]据此，笔者认为，在涉案财产与破产财产无法剥离的情况下，集资利害关系人与普通债权人在同一顺位进行清偿的处理方式更为妥当。 

[2] 我国刑法中并无“非法集资罪”这一罪名，文中非法集资犯罪是指非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪。

[3] 《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十条：人民法院在审理经济纠纷案件中，发现与本案有牵连，但与本案不是同一法律关系的经济犯罪嫌疑线索、材料，应将犯罪嫌疑线索、材料移送有关公安机关或检察机关查处，经济纠纷案件继续审理。第十一条：人民法院作为经济纠纷受理的案件，经审理认为不属经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉，将有关材料移送公安机关或检察机关。

[4] 《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》第七条：对于公安机关、人民检察院、人民法院正在侦查、起诉、审理的非法集资刑事案件，有关单位或者个人就同一事实向人民法院提起民事诉讼或者申请执行涉案财物的，人民法院应当不予受理，并将有关材料移送公安机关或者检察机关。人民法院在审理民事案件或者执行过程中，发现有非法集资犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉或者中止执行，并及时将有关材料移送公安机关或者检察机关。公安机关、人民检察院、人民法院在侦查、起诉、审理非法集资刑事案件中，发现与人民法院正在审理的民事案件属同一事实，或者被申请执行的财物属于涉案财物的，应当及时通报相关人民法院。人民法院经审查认为确属涉嫌犯罪的，依照前款规定处理。

[5] 《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第五条：人民法院立案后，发现民间借贷行为本身涉嫌非法集资犯罪的，应当裁定驳回起诉，并将涉嫌非法集资犯罪的线索、材料移送公安或者检察机关。公安或者检察机关不予立案，或者立案侦查后撤销案件，或者检察机关作出不起诉决定，或者经人民法院生效判决认定不构成非法集资犯罪，当事人又以同一事实向人民法院提起诉讼的，人民法院应予受理。第六条：人民法院立案后，发现与民间借贷纠纷案件虽有关联但不是同一事实的涉嫌非法集资等犯罪的线索、材料的，人民法院应当继续审理民间借贷纠纷案件，并将涉嫌非法集资等犯罪的线索、材料移送公安或者检察机关。第七条：民间借贷的基本案件事实必须以刑事案件审理结果为依据，而该刑事案件尚未审结的，人民法院应当裁定中止诉讼。第八条：借款人涉嫌犯罪或者生效判决认定其有罪，出借人起诉请求担保人承担民事责任的，人民法院应予受理。

[6] 《全国法院民商事审判工作会议纪要》第130条：人民法院在审理民商事案件时，如果民商事案件必须以相关刑事案件的审理结果为依据，而刑事案件尚未审结的，应当根据《民事诉讼法》第150条第5项的规定裁定中止诉讼。待刑事案件审结后，再恢复民商事案件的审理。如果民商事案件不是必须以相关的刑事案件的审理结果为依据，则民商事案件应当继续审理。

[7] 王欣新：《破产法（第三版）》，中国人民大学出版社，2011年版，第7页。

[8] 李永军、王欣新等：《破产法（第二版）》，中国政法大学出版社，2017年版，第4页。

[9] 检索数据引自马更新：《界限与协同：破产程序与刑事程序适用顺位辨析》，《北京联合大学学报》2020年1月，第18卷第1期。

[10] 笔者的检索方式为：通过北京新橙科技有限公司alpha案例检索系统，检索案由“破产申请”，在检索结果的正文部分分别搜索“非法集资”、“非法吸收公众存款”、“集资诈骗”，合并检索结果，筛选2019年4月10日之后的案例，剔除与破产程序刑事程序交叉无关的案例后，得到10个有效案例。

[11] 可能存在法院受理破产申请后，发现企业涉嫌非法集资犯罪，并未中止破产程序而是继续推进的案例。法院并不会对继续推进破产程序作出裁定或决定，因此难以通过互联网检索到此类案例。

[12] 韩笑：《“人财并重”程序保障观：困境、破解与出路》，《法大研究生》第2019年第2辑，第170页。

[13] 陈醇：《非法集资刑事案件涉案财产处置程序的商法之维》，《法学研究》，2015年第5期。

[14] 参见《曾成杰案债务“误差”5.18亿元成迷》，《中国商报》2013年8月20日第1版；《吴英案资产处置争议发酵 吴英父亲及代理人被刑拘》，《21世纪经济报道》2014年7月31日第2版。

[15] 详见笔者发布的《涉及非法吸收公众存款犯罪的借款合同效力问题初探》。

[16] 2008年7月30日最高人民法院研究室向浙江省高级人民法院作出的法研[2008]104号答复：人民法院在刑事裁判中未对罪犯的违法所得作出追缴或者责令退赔的处理决定，被害人在刑事裁判生效后单独就民事赔偿问题向人民法院起诉的，人民法院应当受理。

[17] 《中华人民共和国企业破产法》第一百一十九条：破产财产分配时，对于诉讼或者仲裁未决的债权，管理人应当将其分配额提存。自破产程序终结之日起满二年仍不能受领分配的，人民法院应当将提存的分配额分配给其他债权人。

[18] 《中华人民共和国刑法》第六十四条：犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及

时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。

[19] 《中华人民共和国企业破产法》第三十八条：人民法院受理破产申请后，债务人占有的不属于债务人的财产，该财产的权利人可以通过管理人取回。但是，本法另有规定的除外。

[20] 《浙江省高级人民法院民事审判第二庭关于在审理企业破产案件中处理涉及集资类犯罪刑民交叉若干问题的讨论纪要》第十条：在审理企业破产案件过程中，因债务人的犯罪行为而非法占有的不属于债务人的财产，可以在刑事判决生效后，依照企业破产法第三十八条之规定，由受害人以财产权利人的名义通过管理人取回。

[21] 《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第十三条：被执行人在执行中同时承担刑事责任、民事责任，其财产不足以支付的，按照下列顺序执行：（一）人身损害赔偿中的医疗费用；（二）退赔被害人的损失；（三）其他民事债务；（四）罚金；（五）没收财产。债权人对执行标的依法享有优先受偿权，其主张优先受偿的，人民法院应当在前款第（一）项规定的医疗费用受偿后，予以支持。

[22] 《中华人民共和国企业破产法》第一百一十三条：破产财产在优先清偿破产费用和共益债务后，依照下列顺序清偿：（一）破产人所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用，所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用，以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金；（二）破产人欠缴的除前项规定以外的社会保险费用和破产人所欠税款；（三）普通破产债权。破产财产不足以清偿同一顺序的清偿要求的，按照比例分配。破产企业的董事、监事和高级管理人员的工资按照该企业职工的平均工资计算。