应运而生的保护伞？从跨境争议解决角度解读商务部《阻断外国法律与措施不当域外适用办法》

作者：刘相文 王晶涛 祝梓瑜

作为我国第一部类似欧盟或俄罗斯阻断类法律法规的部门规章，商务部的这部《阻断规章》并未上升到法律法规的层面，适用对象和范围仍有很大的澄清空间。在分析该《阻断规章》的影响前，我们首先需要了解在《阻断规章》简短的16条内容中传递了怎样的施行逻辑，该规章又是如何运行的。

简而言之，《阻断规章》旨在为中国个人、企业和其他组织在遭遇美国等国家制裁类法律法规的域外执法后，如何向商务部进行报告、寻求支持以及司法救济提供部门规章层面的制度性支持。

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《阻断规章》是我国在面对域外管辖不当干涉我国主体与第三国正常经贸往来时的一次积极尝试，笔者认为，上述流程中仍有一些问题尚不明确，可能会影响《阻断规章》的最终落实，有待主管机关的进一步说明和解释：

首先，根据《阻断规章》第五条，当外国法禁止或限制中国主体和第三国（地区）的主体开展正常经贸活动时，中国主体有义务在30天内向主管部门报告。而第十三条则规定，违反此义务的，或虽然报告但系不实报告的，会产生处罚后果。但《阻断规章》对于触发报告的时间点是什么并无明确解释。当美国发布一项普遍性禁令会影响中国某一行业数千家企业时，这些企业是否就同时触发了报告义务？还是只有当美方具体将某一家企业列入制裁清单，或明确禁止该企业与第三国开展符合我国法律和国际法的双边经贸合作时才触发报告义务？在缺乏明确解释的情况下，有可能在美方颁布一项普遍性禁令后，商务部会立刻接到数千家企业的同时报告；也有可能会导致企业不知道自己已触发报告义务，在事实上配合美方域外执法很久之后仍然没有向主管机关报告的情形。最后，如果美方颁布了一项禁令，禁止中国与A国开展经贸往来，而长期与A国开展经贸往来的某中国企业因考虑到在与A国的长期贸易中长期亏损，拟在30天内自发停止与A国的贸易，在这种情况下该企业是否还有报告义务？是否属于配合美方域外执法？是否还要根据《阻断规章》受到主管部门的相应处罚？这都是需要后续在司法实践中说明的问题。

其次，《阻断规章》中规定的工作机制可根据具体情况对报告进行评估，虽然《阻断规章》规定了中止或撤销禁令的内容，但并没有规定一旦中止或撤销，已经或将要根据相关法律法规和《阻断规章》第九条所启动的诉讼索赔程序该如何处理。换言之，这是否意味着已经提起的索赔随着禁令的撤销失去法律依据应当被法院裁定驳回？结合目前的条文和背景信息，尚无法得出明确结论。笔者倾向于认为，《阻断规章》第九条项下的索赔基础虽然可能因为禁令撤销或中止而不存在，但并不妨碍原告，即受到损失的主体依据《民法典》或其他法律依据提出的赔偿请求。另一方面，在这种情况下，被告是否可以根据禁令已被中止或撤销而提出抗辩？法院在这种情况下是否应当支持被告的主张？这也是需要在未来司法实践中澄清的问题。

第三，《阻断规章》第九条规定：“当事人遵守禁令范围内的外国法律与措施，侵害中国公民、法人或者其他组织合法权益的，中国公民、法人或者其他组织可以依法向人民法院提起诉讼，要求该当事人赔偿损失；但是，当事人依照本办法第八条规定获得豁免的除外。根据禁令范围内的外国法律作出的判决、裁定致使中国公民、法人或者其他组织遭受损失的，中国公民、法人或者其他组织可以依法向人民法院提起诉讼，要求在该判决、裁定中获益的当事人赔偿损失。”

笔者认为，第九条中的当事人包括中国公民、法人或其他组织（即中国主体），包括外商在华投资企业应当是没有争议，但其是否包括在华分支机构、办事处等则有待明确。笔者倾向于认为，在华分支机构应当包括在内，理由为：第一，《阻断规章》做此规定（尤其是第九条），主要是为了解决民事索赔问题，依据《民法典》第二条[1]和第一百零二条[2]的规定，“其他”组织的概念应当比“非法人组织”更广，因此分支机构应当被包括在内；第二，我国《民事诉讼法》第四十八条[3]、《民事诉讼法解释》第五十二条[4]，办事处或分支机构可以作为诉讼当事人（即原告、被告或第三人）；第三，将分支机构或办事处包含在内无疑更有利于保护中国主体的索赔权利，更加符合《阻断规章》的规范目的。

但是这里还有一个问题需要解释清楚，即如何定义“遵守禁令范围内的外国法律与措施”，如果我国一家与委内瑞拉开展贸易的B企业的上游供货企业为C企业，恰好在美国宣布新一轮针对委内瑞拉的制裁且禁止中国企业B与委内瑞拉的企业开展贸易后，B企业因继续与委内瑞拉开展贸易而遭遇美方制裁，美方进而禁止C企业与B企业再开展贸易。而C企业因长期在与B的贸易中亏损或因C企业自身需要进行产业转型，而决定不再与B企业开展贸易，则B企业是否可以据此起诉C企业？这些问题也有待于进一步澄清。

除此之外，“遵守禁令范围内的外国法律与措施”的范围是仅仅包括经贸关系还是包括配合外国的司法调查及诉讼程序？如果配合外国的司法调查程序或诉讼程序而对B企业进行公司内部调查的D律师事务所和E会计师事务所在调查过程中给B企业造成了一定的成本损失，B企业是否可以根据第九条起诉D律师事务所和E会计师事务所？这也是《阻断规章》第九条所需要说明的问题。

目前，相当数量的中国企业在中美贸易战中遭遇美国联邦或各州执法或监管机关的执法行动，执法的依据主要是“三反两制”，即反商业贿赂、反垄断、反洗钱、出口管制和贸易制裁。其中不乏知名中国公司，因涉嫌与朝鲜或伊朗等国开展贸易而受到美国的制裁，被列入实体清单或被提起刑事诉讼。这些企业目前处于不同的司法程序阶段：1. 接到执法部门（例如美国司法部或财政部OFAC）调查的通知；2. 被要求以证人身份在法院的民事或刑事诉讼程序中提交相关资料或出庭作证；3. 接到美国法院的大陪审团传票，要求在刑事司法程序中提交证据或出庭作证；4. 已深陷民事或刑事诉讼程序中，需通过审判或和解才能结束该程序；5. 在民事或刑事诉讼中败诉。对于这些企业而言，最希望的就是通过《阻断规章》中的第十一条“公民、法人或者其他组织根据禁令，未遵守有关外国法律与措施并因此受到重大损失的，政府有关部门可以根据具体情况给予必要的支持”，斩断境外检查机关和法院的域外管辖权，在跨境争议解决案件中得到积极的效果。但是《阻断规章》可能并不会影响到这些企业在美国等其他国家的民事或刑事诉讼程序。

首先，《阻断规章》第七条中规定：“工作机制经评估，确认有关外国法律与措施存在不当域外适用情形的，可以决定由国务院商务主管部门发布不得承认、不得执行、不得遵守有关外国法律与措施的禁令（以下简称禁令）。”但这里的禁令是仅仅包括外国法律与措施中限制中国企业与第三国开展合法经贸往来的部分，还是包括外国法律与措施中对中国企业进行监管调查或起诉的部分，《阻断规章》并没有明确说明。笔者认为，《阻断规章》中规定的“外国法律与措施”指的是前者，因为该工作机制的牵头部门是商务部门，而商务部门所主要考虑的因素是外国法律法规对于中国企业开展经贸的限制是否合理，而非外国执法机关、检察机关和法院对于中国企业的监管调查和起诉是否合法合理的问题。因此，这里的外国法律与措施的实施不应当包括针对中国企业进行监管调查或起诉的部分。

其次，在外国执法机关和检察机关对中国企业进行监管调查和起诉的过程中，中国主体常常遇到重大问题之一是，是否可以将境内的证据转递到国外从而配合外国执法机关和检查机关的监管和调查。一方面，在外国法院向中国个人、企业或其他组织发出传票后，上述主体有义务配合法院的传票收集整理相关证据。虽然在一些国家，个人有权保持沉默避免自证其罪，例如在美国，个人可以援引联邦宪法第五修正案而保持沉默，但是企业和其他组织作为法人则没有援引类似法案的权利，因此有义务配合调查和诉讼。但是，将中国境内的证据收集整理并提交给外国检察机关或法院，还必须遵守中国的法律法规，严格保守国家秘密，在遵守《中华人民共和国国际刑事司法协助法》等国内法和我国与其他国家所签订的双边刑事司法互助条约的前提下完成配合。在这一点上，该《阻断规章》无法支持当事人拒绝提交相关证据，因为审核是否可以提交证据的主管机关并不是商务部。而《中华人民共和国国际刑事司法协助法》规定的进行刑事司法互助的官方对接机关为司法部，商务部无权通过《阻断规章》为已经深陷诉讼中的中国企业提供援助。

此外，在境外受到起诉的企业也很难通过援引《阻断规章》从而避免向外国检察机关或法院提交相关证据。在2019年三家中资银行在美援引国内法律拒绝提交相关证据一案败诉后，中国企业在美遭遇监管调查时，很难再成功地援引国内法律从而配合提交证据的工作。因此，援引国内的部门规章配合美国或其他国家的刑事或民事司法程序就变得更加困难。

再次，《阻断规章》第九条无法帮助受到处罚的中国企业直接挽回因外国政府机关的执法或法院判决而遭受的处罚或损失。《阻断规章》所定义的当事人不包括美国等国家的政府机构，外国政府及其机构享有主权豁免权，人民法院对这些机构在类似案件中也无管辖权。因此，即便是中国公民、法人和其他组织在美国开展的监管调查和域外管辖过程中遭遇损失，甚至遭遇美国相关执法机构的巨额罚款之后，《阻断规章》无法帮助受损主体挽回因政府罚款所遭受的损失。《阻断规章》第九条仅可以帮助受到外国制裁的中国企业在人民法院通过起诉配合外国禁令的私人主体，从而挽回一定的损失。即便是中国主体欲根据《阻断规章》第九条起诉符合规定的“当事人”，人民法院仍需根据《中华人民共和国民事诉讼法》等相关法律法规确定人民法院对被告具有管辖权，才可以审理根据《阻断规章》第九条所提出的赔偿要求。

因此，在外国政府违反国际法和国际关系基本准则的情况下对中国个人、企业和其他组织实行域外法律适用，阻止前述主体与第三国开展合法贸易时，《阻断规章》并不能为已被外国检查机关和法院监管调查或起诉的中国个人、企业或其他主体提供良好的阻断效果。