医药行业反垄断处罚金额再突破——简评医药行业首起纵向价格维持案

尽管《国务院反垄断委员会关于相关市场界定的指南》提出，“科学合理地界定相关市场”对“分析经营者的行为对市场竞争的影响、判断经营者行为是否违法以及在违法情况下需承担的法律责任等关键问题，具有重要的作用”，“相关市场的界定通常是对竞争行为进行分析的起点，是反垄断执法工作的重要步骤”，但在本案的处罚决定中，反垄断执法机构并未就本案所涉及的“相关产品市场”和“相关地域市场”进行分析和界定，而是总结了扬子江药业集团的垄断行为涉及的商品和地域范围，即将扬子江药业集团RPM行为的范围确定为“蓝芩口服液、百乐眠胶囊、黄芪精、依帕司他片、苏黄止咳胶囊等制剂产品的全国销售”。

该等调查思路和方向与反垄断执法机构此前查处的医药行业横向垄断协议案件和其他行业垄断协议案件趋于一致；而与此相呼应，《关于平台经济领域的反垄断指南（征求意见稿）》也曾提出，对于各类垄断协议案件，“反垄断执法机构在违法性认定上可不明确界定相关市场”。尽管该条款并未被最终发布的指南所保留，但指南正式版也规定了“坚持个案分析原则，不同类型垄断案件对于相关市场界定的实际需求不同”。结合本案处罚决定，可以认为，就垄断协议类案件而言，相关市场界定并非反垄断执法机构的调查重点。

扬子江药业集团在本案中提出，一方面，其产品在相关市场内的市场份额较低，因此其相关行为无法满足《反垄断法》对垄断协议所定义的“排除、限制竞争”构成要件；另一方面，其相关产品的出厂价/开票价整体呈现下降趋势，也说明其行为客观上未限制、排除竞争。

如扬子江药业集团上述第一项主张所表达的，根据对《反垄断法》的一般理解以及部分垄断民事案件判断的思路，对垄断行为的认定应该按构成要件理论进行分析，即：在认定相关行为满足《反垄断法》相关条款所列举的形式外，还应分析和判断相关行为事实上是否存在反竞争效果，即排除、限制竞争事实的存在。在本案中，尽管反垄断执法机构分析并认定了扬子江药业集团的行为导致了相关药品的“终端零售平均价格均呈逐年上升趋势”（即存在排除、限制竞争的事实），但与此同时，反垄断执法机构基于国务院反垄断委员会专家咨询组成员的意见[5]，首次针对上述主张和观点做出了正面回应，认为对RPM协议的认定“适用原则依法为原则禁止加例外豁免”，具体而言：经营者达成RPM协议的“目的就是为了消除竞争”，因此当然具备排除、限制竞争的效果。该等论述可以理解为，从反垄断执法机构的角度，只要认定经营者达成了《反垄断法》第十四条所列明的协议，就可以推定其限制、排除竞争意图和相关客观效果的存在。

此外，值得一提的是，各司法辖区反垄断法对RPM协议违法性的认定大体存在两种思路，一是适用本身违法原则（illegal per se），二是适用合理分析原则（rule of reason）[6]，而学术界对RPM协议是否应一概适用本身违法原则，长期以来存在较大的争议。我国学术界也通常认为，与《欧盟职能条约》第101条类似，我国《反垄断法》没有本身违法原则，第十四条应被理解为适用合理分析原则[7]。然而，结合上述有关“原则禁止加例外豁免”的论述，反垄断执法机构对RPM协议的认定可能已更接近于适用本身违法原则。

本案中，扬子江药业集团基于《反垄断法》第十五条第一款第（一）项提出豁免申请，主张其相关行为是“为了促进新药品成功上市并给予消费者更多选择”，也是“为了防止经销商和药店低价竞争，从而鼓励经销商和零售药店加强经销环节的投入，保证药品产品质量”，但并未获得反垄断执法机构的认可。反垄断执法机构的主要观点为：本案RPM协议所涉商品与扬子江药业集团所主张的新药品无关；限定产品价格并管控非保证产品质量的必要手段。就目前已知的垄断协议案件看，被调查经营者申请适用豁免规则仍存在较大难度。

《反垄断法》第四十五条规定了反垄断调查的“承诺结案”制度，即：被调查的经营者可以通过作出相关承诺方式向反垄断执法机构申请中止调查，并在履行承诺的整改措施并获得反垄断执法机构的认可后最终争取终止调查的结果。根据国家市场监管总局《禁止垄断协议暂行规定》和《禁止滥用市场支配地位行为暂行规定》的相关条款对该等制度进行了细化规定，其中特别指出，反垄断执法机构对涉嫌垄断行为调查核实后，认为构成垄断协议的或滥用市场支配地位行为的，应当依法作出处理决定，不再接受经营者提出的中止调查申请。据不完全统计，目前已有15起反垄断调查以当事人申请中止、履行承诺措施的方式结案。

从上述相关规定可知，反垄断执法机构对是否接受中止调查申请具有较大的裁量空间，这便导致被调查的经营者在实践中往往难以把握中止调查申请的时点，进而丧失承诺结案的机会。在本案中，扬子江药业集团在调查过程中曾先后两次申请中止调查，但最终并未获得反垄断执法机构的同意，而根据处罚决定书的说明，原因即在于：反垄断执法机构基于《禁止垄断协议暂行规定》第二十一条第三款规定，认为相关行为构成垄断协议。那么，被调查的经营者应当在何时提交中止调查申请，才有机会被反垄断执法机构所认可和接受？

根据2019年1月4日生效的《国务院反垄断委员会垄断案件经营者承诺指南》，被调查的经营者可以在反垄断执法机构对其采取相关调查措施后、向其发出处罚告知书前，提出中止调查申请。这是否意味着，只要反垄断执法机构尚未发出处罚告知书，就可以认为其对垄断行为尚未作出认定？根据本案处罚决定书披露的调查经过，反垄断执法机构于2019年11月对扬子江药业集团启动调查，至2020年12月22日向其发出处罚告知书，而扬子江药业集团的两次中止申请分别于2020年6月10日、9月25日提交，即符合上述指南规定的时间要求。也就是说，反垄断执法机构是否发出处罚告知书可能无法作为判断何时提交中止调查申请的准确依据。

在本案中，反垄断执法机构虽然并未并处没收违法所得[8]且适用了3%的起始罚款比例，但最终处罚金额仍到达7.64亿元，其原因在于反垄断执法机构将扬子江药业集团有限公司（相关最终控制人所控制的一级法律实体）认定为本案的责任主体，并据此以其2018年254.67亿元销售额作为罚款基数。本案处罚决定书对此进行了解释，即：尽管扬子江药业集团相关下属子公司均参与了垄断行为的实施，但扬子江药业集团是相关RPM协议的“决策者、实施者和监督者”，其涉案下属子公司在本案中的意志具有从属性。这是在过往的垄断协议案件的处罚决定中不曾见到的。

在本案中，反垄断执法机构作出责令停止违法行为处罚内容的同时，明确提出扬子江药业集团“应立即全面修订经销协议，废除固定和限定价格条款”，并进一步要求其“加强企业内控合规管理”。虽然这在此前大多数垄断案件处罚决定中也未曾出现，但结合反垄断执法机构加强医药行业监管的大背景，可以理解为是国家市场监管总局对医药行业经营者提出的反垄断合规要求和警示。