会当凌绝顶——《反垄断法（修正草案）》要点速览

《修正草案》大幅提高了企业与法人、高管等相关个人违反《反垄断法》的成本，一方面显著提高了针对各类违反《反垄断法》行为的处罚上限标准（个别提高十倍），另一方面增加失信惩戒、刑事责任等更多违法处罚责任形式。通过加大违法成本增强法律威慑力，敦促企业在日常经营、投资交易及应对执法等方面加强反垄断合规。

《反垄断法》违法行为处罚标准对比表

根据《修正草案》，除了垄断协议和滥用市场支配地位行为，其他违反《反垄断法》的行为（如未依法实施集中、拒绝或阻碍反垄断调查等）也将按上一年度销售额一定比例来计算进行处罚。考虑到反垄断执法机构已多次明确反垄断罚款基数应为企业上一年度的全部销售额（非仅涉案产品的销售额），以经营者集中未依法申报为例，企业未依法申报或在“抢跑”交割面临的处罚将从五十万元大幅提升至数千万元甚至上亿元。此外，《修正草案》新增加重情节的罚款上限，对于垄断协议、滥用市场支配地位、违法实施经营者集中等行为中出现情节特别严重、影响特别恶劣、造成特别严重后果的，反垄断执法机构可以处罚款数额的二倍以上五倍以下处以罚款（第63条），这一新增规定如果落地将导致企业面临的反垄断罚款出现“天价数字”。对于涉及企业上一年度销售额的罚款数额是否适用该加重情节规定，突破对企业商业年度销售额10%的罚款仍有待进一步澄清。

在提高对企业罚款的同时，《修正草案》新增对达成垄断协议的企业法定代表人、主要负责人和直接责任人员的个人责任（第56条）。该规定的责任人员范围较广，企业的高管和普通工作人员都可能成为责任人，提示企业各个层级都需要做好反垄断合规工作。

此外，《修正草案》新增经营者受到反垄断行政处罚将被记入信用记录（第64条），违反《反垄断法》构成犯罪的将依法追究刑事责任（第67条）。当然，《反垄断法》具体与刑法的衔接有待进一步观察，尤其是企业高管人员是否可能被追究刑事责任。需要注意的是，根据目前的刑法，已有少数垄断行为（如串通招投标）和程序违法行为（如拒绝或阻碍反垄断调查）可以入罪（含单位犯罪），相应的刑事违法风险不容忽视。

“安全港”制度通常是指具有竞争关系的经营者在协议所涉相关市场不超过特定份额，或非竞争者在协议所涉任一相关市场份额不超过特定份额的情况下，推定该等经营者之间的协议不会引起限制竞争的效果。欧盟等其他法域已经就反垄断执法建立了“安全港”制度。“安全港”制度一方面可以优化执法资源配置，使执法机关将更多关注市场份额较高从而可能对相关市场竞争产生更严重影响的案件；另一方面也将给企业的反垄断合规工作提供更加明确的指引，给企业的日常经营活动提供更高灵活度的同时，也使得违法责任和后果更加具有可预测性。

《修正草案》正式提出“安全港”制度，对于经营者能够证明其在相关市场的市场份额低于国务院反垄断执法机构规定的标准的，不适用有关垄断协议的相关规定，但有证据证明经营者达成的协议排除、限制竞争的除外（第19条）。此前国务院反垄断委员会发布的《关于知识产权领域的反垄断指南》及《关于汽车业的反垄断指南》已经有类似的规定。

《关于知识产权领域的反垄断指南》指出，具有竞争关系的经营者在相关市场的市场份额合计不超过20%；经营者与交易相对人在受到涉及知识产权的协议影响的任一相关市场上的市场份额均不超过30%；在相关市场上除协议各方控制的技术外，存在四个或者四个以上能够以合理成本得到的由其他经营者独立控制的具有替代关系的技术的情况，将被划入安全港范围。[3]而《关于汽车业的反垄断指南》规定，在相关市场占有30%以下市场份额的经营者有可能被推定为不具有显著市场力量。[4]

《修正草案》正式提议建立“安全港”制度，但采用了“原则豁免+例外规定”的模式，对于具有排除、限制竞争效果的协议依然不能依据“安全港”制度豁免。根据《修正草案》，“安全港”制度将适用于横向垄断协议和纵向垄断协议。对于该制度的适用和实施落地仍需进一步澄清，并有待实践案例的探索。

《修正草案》借鉴欧盟等反垄断司法辖区的实践经验，在现有的审查时限制度的基础上引入“停钟”机制，即对“未按照规定提交文件、资料，导致审查工作无法进行”、“对经营者集中审查具有大影响的新情况、新事实，需要进行核实”、“附加限制性条件需要进一步评估，且经营者同意”三种情形停止计算审查时限（第32条）。虽然该机制对于优化复杂交易的审查具有现实意义（即避免审查期限届满后为争取更长的审查时间而撤回重报），但也可能导致一般普通案件乃至简易案件的审查期限因故延长。

对于经营者集中申报的标准，在2020年1月2日公布的《<反垄断法>修订草案（公开征求意见稿）》中提议直接由执法机构根据经济发展水平、行业规模等制定经营者集中申报标准。本次《修正草案》中该提议并未纳入本款内容，但笔者认为，不排除在未来授权国务院或者市场监管总局对经营者集中申报标准进行调整的可能性，以平衡监管力度和广度；或制定更为灵活的补充性申报标准（如参考交易金额、市场份额等）。

《修正草案》新增规定，对于纵向垄断协议涉及的“固定向第三人转售商品的价格”、“限定向第三人转售商品的最低价格”行为，如果经营者能够证明其不具有排除、限制竞争效果的，不予禁止（第17条）。该条规定在立法层面回应了实践中对纵向垄断协议是否以排除、限制竞争的效果为构成要件的争议，明确在反垄断执法机构认定经营者存在以上两种行为的情况下，将由经营者对该协议是否符合“排除、限制竞争”这一构成要件承担举证责任，但对于当前反垄断执法中“本身违法+豁免例外”的尺度是否需要作进一步调整，仍有待观察。例如，在此前的“海南裕泰科技饲料有限公司诉海南省物价局行政处罚再审案”中，最高人民法院也认定，是否构成《反垄断法》所禁止的垄断协议，应当以该协议是否排除、限制竞争为标准。这一修改将有利于统一执法和司法实践对于纵向垄断协议认定的尺度。

《修正草案》对互联网等重点领域的反垄断工作进行重点强调，尤其强调了平台经济中的滥用市场支配地位行为，包括利用数据和算法、技术以及平台规则等设置障碍，对其他经营者进行不合理限制（第22条），并强调了国务院反垄断执法机构应当依法加强民生、金融、科技、媒体等领域经营者集中的审查（第37条）。

自2021年《关于平台经济领域的反垄断指南》（分析详见《平台经济领域反垄断监管升级：《指南》正式版亮点探析》）正式发布以来，反垄断执法机构对互联网平台企业做出了多件反垄断行政处罚，包括3件滥用市场支配地位处罚，47件涉VIE结构的未依法申报案件行政处罚。互联网行业已经成为反垄断执法的重点领域之一，互联网平台涉及的典型反垄断问题，如涉VIE架构的经营者集中申报（分析详见《首起涉VIE无条件批准案例的启示：VIE结构是否为中国经营者集中申报的障碍？》）、平台经济市场界定及滥用市场支配地位问题（分析详见《从史上最高罚单看企业反垄断合规的重要性》），也是执法机关关注的重点。本次《修正草案》再次强调了对互联网、金融等重点领域反垄断工作的重点加强，更为相关领域的企业敲响警钟。

公益诉讼制度规定在现行《民事诉讼法》和《行政诉讼法》中。根据2021年7月14日最高检发布的《人民检察院公益诉讼办案规则》，检察院经过对民事公益诉讼线索进行评估，认为同时存在社会公共利益受到损害，且可能存在破坏生态环境和资源保护，食品药品安全领域侵害众多消费者合法权益，侵犯未成年人合法权益，侵害英雄烈士等的姓名、肖像、名誉、荣誉等损害社会公共利益的违法行为的，应当立案。

《修正草案》新增对于经营者实施垄断行为，侵害社会公共利益的，人民检察院可以依法向人民法院提起民事公益诉讼（第60条）。在公益诉讼立案后，违法行为人实施的损害社会公共利益的行为，可以向人民法院提出要求违法行为人停止侵害、排除妨碍、消除危险、恢复原状、赔偿损失等诉讼请求。本次《修正草案》对垄断行为的公益诉讼制度，响应了党的十九届四中全会关于“拓展公益诉讼案件范围”的要求。在实践中针对不正当竞争行为的公益诉讼已有初步探索，2020年5月28日，黔西县检察院向黔西县市场监督管理局发出行政公益诉讼诉前检察建议，督促该局对黔西县某网络餐饮平台代理商涉嫌实施“二选一”不正当竞争行为查证后依法处理。[5]但本案系为行政公益诉讼，对于《修正草案》新增的民事公益诉讼的具体落地，将有待实践进一步探索。

《修正草案》将公平竞争审查制度写入反垄断法（第5条），在立法层面确立竞争政策的基础地位（第4条）。

自从2016年国务院印发《关于在市场体系建设中建立公平竞争审查制度的意见》以来，截至2020年年底，管过共清理各类政策措施文件189万件，废止修订近3万件。各地区、各部门共审查新出台各类政策措施文件85.7万份，对4100余份不符合公平竞争审查标准的文件进行了修改调整。[6]本次《修正草案》为国务院自2016年起推动确立的公平竞争审查制度提供更加明确的上位法依据（第10条），将进一步推进公平竞争审查制度依法落实，全面规范政府行为对市场竞争的影响。

《修正草案》在本次征求意见后，最快可能在年内由全国人大常委会通过。根据《修正草案》，企业和个人的反垄断法违法成本将显著提升，为此应更加重视并做好反垄断合规工作。