垄断协议风险降低了吗？——从《反垄断法（修正草案）》看垄断协议的认定

1、背景：关于纵向垄断协议是否亦应具有“排除、限制竞争”属性的争议

现行《反垄断法》第十三条第一款列举了被禁止的横向垄断协议的具体类型，其后第二款是对垄断协议的定义：“本法所称垄断协议，是指排除、限制竞争的协议、决定或者其他协同行为”；而第十四条有关禁止纵向垄断协议的规定则无此限定。这一体例导致了法院对规则释明的疑义：纵向垄断协议是否亦应具有“排除、限制竞争”之属性？

事实上，在过往涉及纵向价格垄断协议纠纷的案件中，法院对此已有论断，认为《反垄断法》第十三条第二款所规定的垄断协议概念外延涵盖该法第十四条所规定的纵向垄断协议。一方面，从文义解释的角度，“本法所称垄断协议，是指……”的表述在逻辑上不应仅仅适用于一个条文而应该适用于整部法律；另一方面，一般认为，由于横向协议直接排除、限制了市场竞争，横向协议限制竞争的效果甚于纵向协议，举重以明轻，纵向垄断协议当然应具有“排除、限制竞争”之属性。

为回应上述问题及实践中业已形成的观点和做法，《修正草案》在第二章垄断协议部分开宗明义：“本法所称垄断协议，是指排除、限制竞争的协议、决定或者其他协同行为”，表明无论横向垄断协议还是纵向垄断协议，均须具有“排除、限制竞争”之属性。

2、问题：“排除、限制竞争”是否等同于“具有排除、限制竞争的效果”？

需要特别注意的是，如何理解垄断协议的定义对实践当中垄断协议的认定具有至关重要的影响，一个最直接的问题是：上述定义是否可以被理解为垄断协议应当以具有排除、限制竞争效果为构成要件？在过往的多个案例中，相关审理法院对此似持有肯定观点，但理论和实务界长期以来对此问题都未形成统一的认知。最高人民法院在“海南裕泰科技饲料有限公司诉海南省物价局行政处罚再审案（裕泰案）”中对此问题作出了澄清，其一方面肯定了一审法院关于《反垄断法》第十三条第二款所规定的垄断协议的概念及于纵向垄断协议的认定，另一方面认为将“排除、限制竞争”的构成要件限缩为“排除、限制竞争的效果”的解释行为存在明显疏漏。最高法院认为，认定垄断协议“排除、限制竞争”既可以是效果，也可以是目的；既可以是既成事实，也可以是可能性。

我们倾向于认为，最高人民法院的上述解释更符合《反垄断法》的立法目的和法律条文的内在逻辑，也解释了为何已达成但尚未实施的垄断协议仍会被课以法律责任。可以合理地预计，未来对垄断协议构成要件的理解仍可能继续沿用上述思路。相较于狭义的效果要件，在该等解释方法下垄断协议的认定门槛将会更低。

1、背景：行政执法与民事诉讼对纵向（价格）垄断协议认定的分歧

明确垄断协议须具有“排除、限制竞争”之属性后，随之而来的问题则是在垄断案件中是否需要对此加以证明？如是，需要哪一方来证明？需要说明的是，尽管垄断协议的核心属性为“排除、限制竞争”，但在实践中并非对所有类型的垄断协议的认定都需要对此加以证明。经济学理论和市场经验表明，特定类型的协议一旦实施几乎必然导致排除、限制的效果，且缺乏可抵消反竞争效果的正面效益。出于严惩垄断行为并节约法律资源、提升效率的目的，通过立法技术将特定类型的协议推定为排除、限制竞争的垄断协议是各国反垄断立法实践的普遍做法，即：证明该等协议存在的事实即可，而无需对其主观目的、实际或潜在效果加以分析和论证。固定价格、限制产量、划分市场等行为是适用前述分析模式的典型情形，实践中少有争议；而对于如何认定纵向垄断协议，不同国家的反垄断法律和实践则普遍存在差异。

我国自《反垄断法》实施以来，反垄断执法机构和法院在纵向价格垄断协议的认定上似乎存在一定的分歧。反垄断执法机构认定纵向价格垄断协议时倾向于采用“禁止+豁免”的执法思路，即推定相关纵向垄断协议具有排除、限制竞争的效果，在调查执法中无需就相关转售价格维持安排的竞争影响进行合理性分析，只需证明转售价格维持行为存在即可认定违法，除非经营者能够证明符合法定豁免条件而予以免责（而非不构成垄断协议）。而在司法实践中，法院则倾向于认为对于《反垄断法》第十四条规定的垄断协议的认定，不能仅以经营者与交易相对人是否达成了固定或者限定转售价格协议为依据，而要结合第十三条第二款规定的内容，进一步综合考虑是否具有排除、限制竞争效果。典型的裁判观点如“强生案”二审法院所述：“在对纵向垄断协议性质的分析判断中，相关市场竞争是否充分、被告市场地位是否强大、被告实施限制最低转售价格的动机和限制最低转售价格的竞争效果是该案最重要的考量因素”。由于现行垄断行为民事纠纷司法解释仅就横向垄断协议规定了举证责任倒置的规则[1]，而未就纵向垄断协议作出明确规定，法院一般认为在法律未作不利推定的情形下应按照一般规则由原告承担证明被诉行为具有排除、限制竞争效果的举证责任。

作为我国第一起纵向垄断协议的行政诉讼案件，民事诉讼和行政执法就纵向垄断协议认定标准不一致的冲突在“裕泰案”中格外凸显。该案一审法院秉持过往案例所持观点，认为认定纵向垄断协议须以其具有排除、限制竞争效果为前提，法院经过综合考量认定裕泰公司的行为不具有排除、限制竞争效果，判决海南省物价局败诉。尽管二审法院推翻了一审法院的判决，但原告裕泰公司不服二审判决向最高人民法院申请再审。最高人民法院就我国纵向垄断协议的分析模式作出了澄清，除了前文所述的对于垄断协议“排除、限制竞争”的解释外，最重要的是在原则上认可固定向第三人转售商品的价格及限定向第三人转售商品的最低价格这两种协议，一般情况下本身就属于垄断协议，符合排除、限制竞争的标准。反垄断执法机构经过调查证实经营者存在上述两种情况，即可认定为垄断协议，无须对该协议是否符合“排除、限制竞争”这一构成要件承担举证责任，但认定可以由经营者通过提交证据进行抗辩予以推翻。

2、问题：如何理解和适用“不具有排除、限制竞争效果”的抗辩规则？

在上述背景下，《修正草案》针对纵向价格垄断协议增加了“经营者能够证明其不具有排除、限制竞争效果的，不予禁止”的规定，我们可以合理地推测，相关修订旨在回应实践中的分歧，并且可能在一定程度上认可和吸纳了最高法院的裁判观点。但是，对于上述修订的理解和适用仍有诸多不明确之处，特别是：

• 是否意味着转售价格维持会被推定为排除、限制竞争而构成垄断协议，除非经营者证明不具有排除、限制竞争效果？

• 证明不具有排除、限制竞争效果需要达到何种程度？是否应参照最高人民法院对“排除、限制竞争”的解释，不仅证明行为不具有排除、限制竞争的实际效果，还需证明不具有造成竞争损害的可能性？

• 是否统一了行政执法与民事司法的纵向垄断协议违法性认定标准[2]？如此一来，是否表明在民事诉讼案件中，对于纵向垄断协议案件的认定也如横向垄断协议一般适用举证责任倒置规则？

• 如何协调垄断协议判断标准与民事责任要件（证明存在损害）之间的关系？

• “不具有排除、限制竞争效果”的抗辩与个案豁免抗辩的关系当如何把握？二者抗辩的思路和证明标准又有何异同？

另外，我们注意到，《修正草案》对于横向垄断协议是否可以“不具有排除、限制竞争效果”进行抗辩并无明确规定。但鉴于现行垄断行为民事纠纷司法解释中有关涉嫌达成横向垄断协议的经营者可举证证明该协议不具有排除、限制竞争的效果，以及《修正草案》中“安全港”制度亦可适用于横向垄断协议，是否可以得出横向垄断协议事实上也可能以“不具有排除、限制竞争效果”进行抗辩的推论？

除上述对于垄断协议构成要件（或违法性认定标准）这一核心问题的澄清外，《修正草案》还引入了“安全港”制度，即增加的第十九条：“经营者能够证明其在相关市场的市场份额低于国务院反垄断执法机构规定的标准的，不适用本法第十六条（横向垄断协议）、第十七条（纵向垄断协议）、第十八条（轴辐协议）的规定,但有证据证明经营者达成的协议排除、限制竞争的除外。”

“安全港”制度本身并不是垄断协议的违法性认定标准，不代表经营者的市场份额低于规定的标准其行为就当然不构成垄断协议，其仅是提供了一个初步的评估指标以提高效率、降低企业的合规成本。对于“安全港”制度是否真正“安全”的问题，企业还应当保持谨慎。首先，理论上，并非所有限制行为均可适用“安全港”制度；其次，适用“安全港”制度需要准确界定相关市场；再次，市场份额落入“安全港”范围，也并不意味着行为本身绝对“安全”，反垄断执法机构仍可提出反证，排除不具有排除、限制竞争效果的推定。

实践中认定垄断协议的基础性问题是垄断协议的分析模式。肇始于美国，垄断协议的基本分析模式有两种：本身违法原则和合理分析原则。前者无需在个案中证明排除、限制竞争效果，行为存在即推定损害竞争而违法；后者则需要在个案中衡量涉嫌行为的竞争影响，损害竞争的方构成垄断协议而被禁止。《欧盟运行条约》第101条禁止具有 “阻碍、限制或扭曲竞争之目的或效果”的协议、决定和一致行为，其中“具有限制竞争的目的”是指那些在本质上有潜在限制竞争可能的情形，此类限制极有可能会对竞争产生负面效果，以至于在适用条约第101条第（1）款时，无须证明该限制对市场产生的任何实际的或可能的反竞争效果。从制度功能的角度来看，“目的限制”推定（被推定的行为构成核心限制）与“本身违法原则”是具有类似效果的分析模式[3]。

无论是“本身违法原则”还是“目的限制”推定，其直接的法律效果即是竞争损害结果的推定。一方面，在该等推定下被诉经营者的抗辩范围将受到严格限定，即不得以“不具有排除、限制竞争效果”为理由进行抗辩（但不排斥其他角度的抗辩）[4]；另一方面，基于市场份额的“安全港”制度将不会适用于推定下的行为。

在上述分析模式的基本原则之下，美国和欧盟均允许存在某些例外情况：形式上落入“本身违法原则”或“目的限制”推定的行为类型也可能不会构成垄断协议。这些例外情况通常是指“附带限制”（ancillary restraint），即形式上符合“本身违法”或“目的限制”的行为对于特定类型或性质的协议或者合理目标的保护而言是客观必要的，这类行为将不适用“本身违法原则”或“目的限制”推定的分析模式，而应当对其竞争效果进行个案评估。典型的附带限制如并购交易中的一定限度内的不竞争安排、联合生产协议的双方为联合生产的产品设定销售价格等特殊背景下为实现合理目的所必要的行为。

总之，“本身违法”与“合理分析”应被理解为垄断协议的分析模式，而非垄断协议的类型本身。分析一项行为应适用何种分析模式是认定垄断协议的环节之一，并且随着实践的发展，适用“本身违法”分析模式的行为类型亦可能有所扩张或限缩。

基于对垄断协议认定的分析模式和基本逻辑的梳理，我们理解认定垄断协议应大体遵循如下步骤和框架：

首先，评估行为是否属于“核心限制”，如是，则适用“本身违法原则”，推定损害竞争，仅在特定例外情况下，例如某些附带限制，允许以“不具有排除、限制竞争效果”为由进行抗辩并适用“合理分析原则”评估竞争影响。

其次，对于不属于核心限制的行为，评估是否落入“安全港”制度的市场份额范围，如是，则推定不构成垄断协议，除非控方以反证证明；对于未落入“安全港”范围的行为，不推定其反竞争效果，而适用“合理分析原则”评估竞争影响，不具有排除、限制竞争效果的，不构成垄断协议。

最后，对于构成垄断协议的，基于作为竞争政策与其他公共政策的协调机制的豁免规则，评估是否满足豁免条件。

《修正草案》澄清了垄断协议须具有“排除、限制竞争”的属性、提出经营者可证明相关协议不具有排除、限制竞争效果从而不构成垄断协议，以及引入“安全港”制度，这些修改和完善对于企业而言无疑是一大利好：“安全港”制度的引入使得法律的可预见性有所增强、企业合规成本有所降低，而赋予当事人举证证明转售价格维持行为不具有排除、限制竞争效果的权利则在法定豁免之外为企业提供了相关纵向限制不构成垄断协议的抗辩途径。尽管如此，结合前文对于垄断协议认定相关规则的探讨和对反垄断实践传统的梳理，我们谨慎地认为，《修正草案》并未实质性地降低企业面临的垄断协议风险，反而对企业准确理解反垄断法律规则以及在风控合规方面的恰当应用提出了更高的要求，突出表现在以下方面：

第一，“安全港”制度或有有限的适用范围，特定类型的行为可能无法受益于“安全港”制度。传统上，固定价格、限制产量、划分市场的行为被视为核心卡特尔行为，普遍被排除在“安全港”制度的适用范围之外；而对于竞争影响有争议的转售价格维持行为而言，欧盟仍将其列为核心限制之一而不得适用“安全港”制度，即使是通过其最高法院判例确认转售价格维持行为不再适用“本身违法原则”的美国，一些州立法仍然坚持以“本身违法原则”认定转售价格维持行为。如前文推测，《修正草案》中关于“安全港”制度的规定有可能仅为一种笼统的授权，目的在于为反垄断执法机构制定相关指南确立上位法基础，其适用和排除的具体范围还有赖于反垄断执法机构出台具体指南予以澄清。除非我国反垄断立法决心突破长期以来的反垄断法律传统，否则“安全港”制度很难会被无条件、全范围地适用。

第二，对于纵向垄断协议的认定，特别是转售价格维持行为，《修正草案》的内容似乎并未实质地降低其被认定为违法的风险。一方面，基于前文对修订背景的讨论，反垄断执法机构与最高人民法院均认为固定向第三人转售商品的价格及限定向第三人转售商品的最低价格这两种协议，一般情况下本身就属于垄断协议，《修正草案》仅仅是在“原则禁止”之外，增加了经营者以“不具有排除、限制竞争效果”抗辩不构成垄断协议的可能性；另一方面，经营者对此应承担举证责任，然而证明“不具有排除、限制竞争效果”的标准尚不明确。可以预见，从转售价格维持行为可能提高市场透明度从而促进供应商之间的共谋、通过消灭品牌内竞争从而促进购买商之间的共谋、导致特定品牌产品价格上涨从而损害消费者利益等角度笼统地推定其具有排除、限制竞争的效果相对容易，而承担举证责任的经营者如仅以品牌间竞争充分，消费者有充足选择、避免“搭便车”效应、避免恶性竞争等笼统的理由进行抗辩，则恐难以成功。如前文所述，按照普遍的反垄断法律传统，对于被推定为“本身违法”或“目的限制”的行为，允许进行合理分析的情形当属少数例外。以此逻辑，即使未来反垄断法修正案采纳了草案的内容，实践中，反垄断执法机构也可能会从严掌握符合“不具有排除、限制竞争效果”的转售价格维持行为的场景。另外值得思考的是，过往实践中曾被视为可能获得个案豁免的情形，例如：短时期内维持特定新产品的转售价格，或者特定行业中限定仅承担垫资、物流职能的中间商的转售价格，以“不具有排除、限制竞争效果”为由进行抗辩是否较豁免抗辩更具合理性和可行性？

综上，《修正草案》有关垄断协议认定的条款在一定程度上回应和澄清了现行《反垄断法》实施以来的争议问题，也为企业增强事前反垄断合规预判以及事后提出有效抗辩提供了新的制度抓手。但与此同时，新的制度和规则如何理解和适用，尤其是反垄断执法机构和法院在实践中如何掌握其适用尺度值得关注。我们期待未来正式出台的反垄断法修正案能够更加明晰，或者以立法解释的方式作更多的澄清，也建议企业密切关注未来相关的立法和执法进展，在相关细则和执法态度明朗之前，仍保持谨慎合规的立场。