外商投资安全审查实务与建议

根据《安审办法》第二条第二款，外商投资指外国投资者直接或者间接在中国境内进行的投资活动，具体包括三种情形：

（1）外国投资者单独或者与其他投资者共同在境内投资新建项目或者设立企业；

（2）外国投资者通过并购方式取得境内企业的股权或者资产；

（3）外国投资者通过其他方式在境内投资。

对于以上第(1)种情形——绿地投资，将其纳入外商投资安全审查的范围是《安审办法》新提出的要求。在我们的经验中，国家发改委已经实际接受外国投资者就绿地投资提出的外商投资安全审查申请，意味着这一规则得到实际落地执行。

对于以上第(2)种情形——外国投资者通过并购方式取得境内企业股权或资产，这延续了自2011年开始实施的原外国投资者并购境内企业安全审查制度（“原外资并购安全审查制度”）[1]。需要注意的是，《安审办法》项下的外商投资并购活动应做宽泛解释，包括任何收购方或收购方的最终控制人为外国投资者、而被收购方或被收购方控制的企业为境内企业的情形。例如，在“外转外”的交易中，如果作为被收购方的外国公司在中国境内设有子公司，则也需要评估交易触发中国外商投资安全审查的可能性。

以上第(3)种情形作为兜底性条款，可能涵盖原外资并购安全审查制度当中规定的协议控制、代持、信托、再投资、境外交易、租赁、认购可转换债券等多种外商投资形式。除此以外，根据我们的观察，近年来中国企业也频繁选择通过SPAC的形式完成境外上市，而作为SPAC上市项目中的关键步骤，De-SPAC交易通常会涉及通过SPAC实体并购境内企业而导致外国投资者取得境内企业的股权或者资产，我们也建议对此进行谨慎评估，以避免外商投资安全审查方面的合规风险。

根据《安审办法》第四条，外商投资审查范围（“审查范围”）分为两类：一是关系国防安全的投资，该类投资一概需要在实施投资前主动申报；二是非涉及国防安全，但属于关系国家安全重要领域的外商投资，对于这类外商投资，需要外国投资者取得所投资企业的实际控制权，才触发申报要求。具体请见下表：

由于《安审办法》本身并未规定前述“重要”“重大”“关键”领域的判断标准，也没有提供行业清单以供参考，在实践中我们最经常遇到的问题就是如何判断境内企业所处行业是否属于关系国家安全的重要领域。

他山之石，可以攻玉。尽管《安审办法》自身并未明确列举外商投资安全审查的行业，我们调研并在下表中总结了其他法律法规有关特定行业外商投资安全审查或国家安全审查的规定，以期为判断外商投资安全审查的行业范围提供参考。

尽管前述规定可以为判断外商投资安全审查的行业范围提供一定参考，但在实践中，判断境内企业所属行业是否属于外商投资安全审查的行业范围以及外商投资交易是否触发安全审查，最稳妥的方式依然是直接向国家发改委申请商谈，以最大程度降低外商投资安全审查的合规风险。

根据《安审办法》第三条，国家建立外商投资安全审查工作机制（“工作机制”），负责组织、协调、指导外商投资安全审查工作。工作机制办公室设在国家发改委，由国家发改委、商务部牵头，承担外商投资安全审查的日常工作。根据我们的实践经验，工作机制办公室是在国家发改委设立的常设机构，是接受当事人咨询、商谈、接收申报材料、做出审查决定并对其进行监督实施的统一窗口，当事人仅需与工作机制办公室进行对接。

但需要注意的是，工作机制办公室仅是外商投资安全审查的牵头和对接窗口。根据我们的实践经验，具体的外商投资安全审查工作还可能根据境内企业所处行业和领域引入其他相关部门开展审查。例如，如果外商投资项目涉及金融行业，则除发改委和商务部外，人民银行、银保监会、外管局也可能参加审查。这一机制与原外资并购安全审查制度下部际联席会议制度有相似之处。根据原外资并购安全审查制度，联席会议在国务院领导下，由发展改革委、商务部牵头，根据外资并购所涉及的行业和领域，会同相关部门开展并购安全审查。

在实践当中，其他相关部门的审查意见可能是非常重要的，甚至会决定审查的走向和结果。因此，判断外商投资安全审查可能涉及的相关部门并提前对相关部门可能提出的意见和问题做好准备，对尽快获得外商投资安全审查批准也至关重要。

根据《安审办法》，对于属于审查范围的外商投资项目，外国投资者或者境内相关当事人（统称“当事人”）应当主动申报，工作机制办公室也可以要求当事人申报。此外，有关机关、企业、社会团体、社会公众等认为外商投资影响或者可能影响国家安全的，可以向工作机制办公室提出进行安全审查的建议。

在实践中，除了当事人主动申报的情形以外，导致工作机制办公室主动向当事人提出申报要求的情形可能是多种多样的。例如，在经营者集中申报中，反垄断执法机关将审查相关交易的细节以及交易各方的控制权结构，从而可能认为交易须进行外商投资安全审查而将交易情况转达工作机制办公室。此外，在实践中，我们也曾遇到外商投资企业拟收购境内企业的境外VIE控制实体，并在办理对外直接投资（ODI）登记时被告知需要进行外商投资安全审查申报。由此可见，各政府部门之间在外商投资安全审查方面的配合是非常密切的，认为相关交易不会被监管机构注意因而不提前进行外商投资安全审查申报的侥幸心理并不可取。

在审查程序方面，工作机制办公室接受事先商谈，在商谈程序中，当事人需要向工作机制办公室递交正式的预约商谈申请表，其中应介绍收购方、被收购方以及交易的相关信息。如果工作机制办公室认为当事人需要完成外商投资安全审查申报的，当事人则应提交正式申请。

值得注意的是，外商投资安全审查程序的正式启动及审查时间表以工作机制办公室确认当事人提交的申报材料符合要求时起算。这意味着在当事人初次提交申报材料之后，仍可能需要根据工作机制办公室的意见补充材料，直至工作机制办公室认为材料符合要求，而这一补充材料的期间不计入法定的审查时限。此外，《安审办法》中还规定了“停钟”制度，即便在审查程序正式启动后，当事人补充提供材料的时间也不计入审查时限。因此，在判断外商投资安全审查程序所需时间时，需要将这些因素均考虑在内。