自我优待问题初探（二）——我国法律规制路径及对经营者的合规启示

结合《反垄断法》（包括征求意见稿和修正草案）《反不正当竞争法》《电子商务法》《数据安全法》《国务院反垄断委员会关于平台经济领域的反垄断指南》等，我们尝试在我国现行法体系下对规制自我优待的路径展开初探。

1、《反垄断法》体系下初探自我优待是否属于滥用行为

就滥用行为，经营者受到《反垄断法》规制的前提是在相关市场具有市场支配地位，若不具有市场支配地位，通常无须进一步考察其实施的自我优待行为是否属于《反垄断法》第十七条予以规制的范畴。除了《反垄断法》第十七条第（七）项的兜底条款外，对于其他几项是否可以规制自我优待行为，特别是“差别待遇”“拒绝交易”“在交易时附加其他的不合理条件”条款，我们初步认为需要结合《禁止滥用市场支配地位行为暂行规定》（“《滥用行为暂行规定》”）《平台经济领域的反垄断指南》（“《平台经济反垄断指南》”）进行具体分析。

（1）阻断接触消费者通道、实施数据、接口封锁是否属于滥用行为？

《反垄断法》第十七条第（三）项系禁止没有正当理由，拒绝与交易相对人进行交易。《滥用行为暂行规定》第十六条、《平台经济反垄断指南》第十四条明确了拒绝与交易相对人进行交易的几种方式，比如在平台规则、算法、技术、流量分配等方面设置不合理的限制和障碍，使交易相对人难以开展交易、拒绝交易相对人在生产经营活动中，以合理条件使用其必需设施。

那么平台内接触消费者的渠道以及数据、算法构成平台内经营的必需设施吗？《平台经济反垄断指南》进一步说明，相关平台必需设施的认定应当综合考虑该平台占有数据情况、其他平台的可替代性、是否存在潜在可用平台、发展竞争性平台的可行性、交易相对人对该平台的依赖程度、开放平台对该平台经营者可能造成的影响等因素。有学者认为，互联互通是数字经济时代的基本特征和重要属性，如果没有互联互通，数据就无法自由流转、交易、融合，继而数字经济，包括互联网平台经济很难实现行稳致远的可持续发展目标。[1]因此，在一定程度上，具有一定规模的平台和数据对第三方经营者来说可能构成必不可少且无法替代的必需设施，如果平台拒绝提供或虽未拒绝但事实上阻断了第三方经营者有效接触消费者的通道，或遏制重要数据的开放，实施数据、接口封锁行为，有可能会排除、限制下游市场和相关市场的竞争。

（2）购买平台提供的商品或服务才能享受平台特殊优待政策是否属于滥用行为？

《反垄断法》第十七条第（五）项禁止没有正当理由搭售商品，或者在交易时附加不合理的交易条件。《滥用行为暂行规定》第十八条、《平台经济反垄断指南》第十六条对这一滥用行为进一步明确，列举了通过搜索降权、流量限制、技术障碍等惩罚性措施，强制交易相对人接受其他商品的搭售滥用行为，但是反过来说，如果是A公司式的搭售，将只有购买了物流服务的经营者纳入购买库赢家之列，从而才能打通经营者接触优质消费者的通道，能不能解释为搭售或附加不合理交易条件的滥用行为？我们认为平台通过捆绑销售实现的自我优待，要求独立经营者必须使用平台提供的商品或服务才可以在平台内经营时享受到优待政策的情况，要考量优待政策的具体内容并需考虑，未受优待的经营者是否会因此受到实质损害？是否会导致经营者接触消费者的渠道严重受阻？如果答案是肯定的，那么我们认为该搭售行为是以“必需设施的开放”作为条件的，应当受到《反垄断法》的规制。

（3）实施自我优待是否属于滥用行为中的差别待遇？

比较有争议的是对《反垄断法》第十七条第（六）项规定的适用——没有正当理由，对条件相同的交易相对人在交易价格等交易条件上实行差别待遇。在平台仅对自营业务与竞争对手实施差别待遇时，是否可以认定属于第十七条第（六）项规定的情形？

首先需要结合《滥用行为暂行规定》第十九条、《平台经济反垄断指南》第十七条的规定厘清差别化待遇滥用行为的构成要件：（1）行为主体是具有市场支配地位且实施差别待遇的经营者；（2）实施对象是条件相同的交易相对人，条件相同指交易相对人之间在交易安全、交易成本、规模和能力、信用状况、所处交易环节、交易持续施加等方面不存在实质性影响交易的差别；（3）在平台经济领域对差别待遇的判断，可以考虑平台是否基于大数据和算法，根据交易相对人的支付能力、消费偏好、使用习惯等，实行差异性交易价格或者其他交易条件；实行差异性标准、规则、算法；实行差异性付款条件和交易方式。

基于平台的双重身份，平台对自营业务实施优待政策时，其既是实施优待行为的主体，又是优待行为的实施对象，结合单一经济实体理论，平台通常无法成为自身的交易相对人。因此我们认为，如果平台仅是对自营业务实施优待措施，此时虽然存在差别待遇的结果，但因为平台不在交易相对人之列，严格意义来讲，形式上可能不满足《反垄断法》第十七条第（六）项规定的差别待遇滥用行为的构成要件。但如果平台采取的是A公司式差别对待，即对购买了A公司自身物流服务的经营者提供更加优待的政策，提供更通畅的优质客户渠道，此时差别待遇不是存在于平台与经营者之间，而是各经营者之间，则可能构成《反垄断法》第十七条第（六）项禁止的差别待遇滥用行为。

（4）其他自我优待行为的规制路径

《反垄断法》第十七条第（七）项是对滥用行为的兜底条款，结合《滥用行为暂行规定》第二十一条规定，市监总局在认定新型滥用行为时主要考虑该行为是否具有排除、限制市场竞争的结果。

反垄断执法机构是否会将自我优待其他表现形式，如利用对手数据辅助自身进行决策、对自营业务实施特殊优待等相关的具体行为纳入新型的滥用市场支配地位行为范畴，结合国际发展趋势来看，我们认为存在这种可能性，且有待国务院反垄断执法机构出台相关行政法规、部门规章或在具体的执法案例中予以进一步解释和说明。

此外，自我优待问题和滥用相对优势地位问题的关系也值得进一步梳理和研究。但囿于文章篇幅和当前国内主流观点对滥用相对优势地位制度架构存在争议，本文不予展开。

2、《反不正当竞争法》下自我优待的规制空间

《反不正当竞争法》第十二条规定，经营者利用网络从事生产经营活动，不得利用技术手段，通过影响用户选择或者其他方式，实施妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务的行为：比如误导、欺骗、强迫用户修改、关闭、卸载其他经营者合法提供的网络产品或者服务；恶意对其他经营者合法提供的网络产品或者服务实施不兼容等。因此，若平台实施的自我优待中存在诸如预装应用软件或通过默认设置阻止用户安装竞争对手开发的应用软件、实施接口封锁、操作系统故意不与竞争对手开发的应用软件相兼容等都可能涉嫌违反《反不正当竞争法》。

3、《电子商务法》下自我优待的规制空间

《电子商务法》第二十二条、第三十二条、第三十五条也对平台经营者不得滥用市场支配地位，排除、限制竞争作出具体规定。其中提到了电子商务经营者利用技术优势、用户数量、对相关行业的控制能力以及其他经营者对该电子商务经营者在交易上的依赖程度等因素而具有市场支配地位时，不得利用服务协议、交易规则以及技术等手段，对平台内经营者的交易、交易价格以及与其他经营者的交易进行不合理的限制或附加不合理条件，或收取不合理的费用，这些情形可能属于自我优待行为，需进行个案分析。

4、《数据安全法》：对数据开发利用的原则性要求

2021年6月10日，《数据安全法》审议通过，于2021年9月1日起正式施行。虽然该法重点着眼于数据安全保护问题，但也对数据开发利用、处理活动提出了若干原则性要求。该法第八条要求开展数据处理活动应当遵守商业道德、不得损害个人、组织的合法权益；第二十八条要求开展数据处理活动应当有利于促进社会经济发展，增进人民福祉，符合社会公德和伦理；第三十二条要求收集、使用数据时，应当采取合法、正当的方式，在法律、行政法规规定的目的和范围内进行。第五十一条规定窃取或以非法方式获取数据，开展数据处理活动排除、限制竞争，或者损害个人、组织合法权益的，依照有关法律、行政法规的规定处罚。

上述规定在一定程度上可规范平台经营者不合法或不正当地处理、使用其他经营者的数据导致自我优待、损害市场竞争秩序的行为，但是《数据安全法》的规范是比较抽象、原则性的，具体适用有待相关司法解释或配套文件行政法规予以解释和说明。

基于上文对欧盟及美国就自我优待问题所做的立法尝试的考察，我们认为，欧美的如下经验可供我国反垄断立法机构在构建相关制度架构时予以借鉴和吸纳。

首先，我们建议明确平台内经营者经营产生的数据的权属。其次，建议调整差别化待遇的概念或确立非歧视规则的适用。《反垄断法》第十七条第（六）项将差别待遇的实施对象限定在条件相同的交易相对人范围内，虽然修订草案删去了对交易相对人“条件相同”的要求，后修正草案又加了回来。但是交易相对人的概念仍然被保留了下来，这导致平台似乎不属于差别待遇中可以被比较的对象，独立经营者在主张受到了与平台相较的差别待遇时会遇到障碍。此外，我们建议提升规制措施的多样化。欧美国家针对自我优待采取的规制措施除了对经营者处以罚款外，还采取了救济型措施如结构性拆分、业务范围限制等以恢复市场正常的竞争秩序。正如市监总局在某反垄断案件中下发的《行政指导书》中所述的，行政处罚应坚持处罚与教育相结合的原则。因此，在处罚措施外考虑引入救济措施，对实施自我优待的经营者的业务结构进行合规调整，以实现实质性的损害预防和结果矫正。

最后，前文所提到的欧美国家就自我优待实施举证责任倒置、设立专门的执法部门进行事前监管，在损害竞争的结果出现之前就提前介入干预等，都可以成为我国在构建自我优待规制路径过程中的有益借鉴。

1、认识：自我优待问题普遍性

欧美对自我优待规制的火力集中指向G公司、A公司、脸书和苹果几个科技巨头公司，作为全球重要的反垄断法司法辖区，我国经营者实施自我优待的现象也比较普遍，例如，疫情期间，国内企业用户对远程协作软件需求激增，部分通讯软件却封禁其他远程协作软件；也有网络货运平台被指借掌握的客户数据，自建车队给予业务优待；也有搜索、比价平台将自营商品进行优先展示；也存在网络零售服务平台参与物流服务市场，通过上游市场的优势地位为其在物流服务市场提供竞争优势的；即使在非数字平台领域的传统行业，也存在企业为分割下游市场或固定、变更商品价格利用自身的市场力量组织、帮助达成垄断协议，继而实现并巩固在下游市场的竞争优势等。

合规的自我识别和定位。通常互联网平台类企业自我优待行为较传统行业更容易被执法机构关注，且头部企业（通常是指行业内领先的企业）较其他企业更容易被被执法机构关注。同时，经营者应当认识到相关市场尤其是数字经济、平台经济下自我优待问题的普遍性，可能是一种算法、一个商业策略、一条平台经营政策、一种接口设计都有可能导致自我优待产生，该等行为、方案和企划在实施前应予以评估。

2、重视：合规审查的必要性

自我优待本质上是市场力量的杠杆行为。如果经营者具有市场支配地位，其自我优待行为可能表现为传统的滥用行为，也可能是新型的滥用行为，在我国当前反垄断法体系里尚不存在十分契合的规制路径和执法先例。虽然当前自我优待不是独立的滥用类型，但是对具有消除、限制竞争后果的自我优待进行监管和规制是大势所趋。鉴于具有市场支配地位的认定需要在个案中结合具体业务类型予以判断，大多数经营者对具体条线业务涉及到的相关市场界定、自身是否具有市场支配地位等问题的认识可能存在偏差。另一方面，即使经营者不具有市场支配地位，而仅具有市场优势地位实施自我优待行为的，考虑到除了《反垄断法》之外，也存在《反不正当竞争法》《电子商务法》《数据安全法》等法律适用的可能性，因此无论经营者是否具有市场支配地位，经营者对自身存在自我优待的问题均应当展开合规审查，并为高质量发展做好合规工作。

3、审视：对自我优待行为进行核查

如上所述，自我优待本身并不构成独立的滥用类型，存在市场力量杠杆的行为都可尝试适用。不能一刀切地对自我优待进行负面评价并令行禁止，多数情形下，平台通过自我调节，可以在自身利益、平台用户利益之间寻找到一个平衡，即使实施了自我优待，如果没有造成消除、限制竞争的后果，可能也并非存在强力、积极规制和干预的必要性。

但是在缺少法律专业判断时，经营者对“相关市场界定”“市场支配地位的推定和认定”“是否造成消除、限制竞争的后果”的把握可能不够精准到位，以及没有支配地位但有优势地位的经营者实施自我优待行为也可能受到其他法律的规制，我们建议经营者参见本文第二部分所总结的自我优待行为的几种表现方式，如数据控制与利用、拒绝交易、搜索结果操控、捆绑销售、差别化待遇、歧视性待遇等，对自身是否存在运用市场优势地位、实施自我优待的情况进行核查。

4、合规：必要时进行优化与调整

我们建议经营者需谨慎利用自身的市场力量和优势地位对竞争对手或交易相对人实施歧视性待遇、拒绝交易（包括拒绝互联互通）、捆绑销售、限制交易、附加不合理交易条件等行为，尤其当自身可能掌握某一相关市场的必需设施或竞争对手对经营者存在重大依赖时，经营者需尤为审慎和严谨。如果经营者已实施的自我优待确实导致限制、损害竞争的结果或存在这种可能性，如有必要，经营者也需要主动进行业务结构和商业安排、策略上的调整和优化。