平台经济中“二选一”行为相关合规要点

在平台经济领域中，“二选一”一般是指相关市场经营者通过某些技术措施或者合同安排，使得交易对象面临“与自己进行交易，不与其他经营者进行交易”或者“拒绝与自己进行交易”的选择，并通过惩罚性或奖励性的措施促使交易对象选择前一“选项”，从而排除竞争对手的交易机会。

“二选一”行为本质上是独家交易/排他性交易。独家交易是商事活动中广泛运用的纵向限制，即两个企业间订立协议，其中一方对另一方承诺，在某个市场或者某个领域只与对方进行交易，而不与对方的竞争对手进行交易。[1]但平台经济领域“二选一”行为有其特点，具有技术和资源优势的平台，往往会借助新兴技术，通过补贴、折扣、优惠、流量资源支持等激励性方式，或是屏蔽店铺、搜索降权、流量限制等惩罚性措施，诱使或强制交易对象与其签订独家协议、或选择只在其平台进行新产品的独家首发、或不在竞争对手平台经营、或不参加竞争对手平台的促销活动等。技术手段越来越隐蔽，取证难度也越来越大。

“二选一”的概念最早出现于两大互联网公司的竞争案[2]之中，2010年11月，T公司宣布在装有Q公司某软件的电脑上停止运行T公司某软件，用户必须卸载Q公司软件才可登录T公司软件。从目前的案例来看，“二选一”存在于电商、O2O、新零售等涉及众多商户、品牌商家的行业，以下举例说明：

平台企业应该根据不同情形综合考虑“二选一”在不同法律语境中可能存在的风险，做好合规工作。

（一） 具有违反《反垄断法》的风险

1、可能构成《反垄断法》规定的滥用市场支配地位行为

我国《反垄断法》第十七条第（四）项（若最新《反垄断法（修正草案）》通过，则为第二十二条第（四）项）禁止具有市场支配地位的经营者没有正当理由，限定交易相对人只能与其进行交易或者只能与其指定的经营者进行交易。《平台经济领域反垄断指南》（以下简称“《平台指南》”）明确“二选一”可能构成滥用市场支配地位限定交易行为，并从惩罚性措施和激励性措施两个角度，进一步细化了判断“二选一”等行为是否构成限定交易的标准：平台经营者通过屏蔽店铺、搜索降权、流量限制、技术障碍、扣取保证金等惩罚性措施实施的限制，因对市场竞争和消费者利益产生直接损害，一般可以认定构成限定交易行为；平台经营者通过补贴、折扣、优惠、流量资源支持等激励性方式实施的限制，如果有证据证明对市场竞争产生明显的排除、限制影响，也可能被认定构成限定交易行为。这也在A平台行政处罚案中得到了高度印证，市监总局认定A平台集团通过多种奖惩措施共同保障“二选一”的要求得以实施。

“二选一”行为构成限定交易的必要前提是实施者具有市场支配地位。关于互联网平台的市场支配地位认定需要综合分析，在上述T公司和Q公司案中最高院认为动态效应明显的即时通信市场，难以认定支配地位，到A平台处罚案中，市监总局认定A平台集团在中国境内网络零售平台市场具有市场支配地位，互联网平台的市场支配地位判定需要在《反垄断法》第十八条（若最新《反垄断法（修正草案）》通过，则为第二十三条）的基础上，再结合平台经济的特点，从更多因素、更全面的分析和考虑。其中涉及相关市场界定、市场份额、市场控制力、其他经营者的依赖程度，市场进入难易程度、以及具有平台经济特色的市场力量表征要素等，如何在个案中对法规列举的要素进行综合分析，以及如何衡量每一个要素在个案分析中的权重，都是合规工作中会产生难点和不确定性的环节，我们在另一篇实务文章中专门探讨了互联网平台企业的市场支配地位认定的思路和方法。[7]

经营者可通过其所实施的“二选一”限定交易行为具有“正当理由”，主张豁免，根据《平台指南》第十五条规定，平台经济领域经营者限定交易可能具有以下正当理由：（一）为保护交易相对人和消费者利益所必须；（二）为保护知识产权、商业机密或者数据安全所必须；（三）为保护针对交易进行的特定资源投入所必须；（四）为维护合理的经营模式所必须；（五）能够证明行为具有正当性的其他理由。可以注意到，该条正当理由中均强调了“必须”二字，即需要重点考察：“二选一”行为的实施是否有必要性和紧迫性、是否不实施“二选一”行为就会有其他合法权益被侵害、“二选一”行为是否可为其他合理措施所替代，如否，则正当理由的主张可能不会被接受。

2、可能构成《反垄断法》规定的纵向非价格垄断协议

如通过综合分析认为“二选一”行为的实施者不具有市场支配地位，也并不意味着“二选一”行为不再具有《反垄断法》上的风险，还可能构成《反垄断法》第十四条第（三）项（若最新《反垄断法（修正草案）》通过，则为第十七条第（三）项）规定的“国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议”。即便经营者不具有较高的市场份额，其所实施的“二选一”行为作为一种纵向非价格限制，也有可能会对市场竞争造成影响。《平台指南》第七条规定，平台经营者要求平台内经营者在商品价格、数量等方面向其提供等于或者优于其他竞争性平台的交易条件的行为可能构成垄断协议，也可能构成滥用市场支配地位行为。

尽管目前尚无对单独实施的纵向非价格限制违反《反垄断法》进行处罚的案例，但在针对美敦力实施纵向垄断协议的行政处罚书[8]中，国家发改委指出纵向非价格限制将进一步加剧纵向价格限制的反竞争效果：“通过限制销售对象、销售区域、禁止销售竞争性产品等措施，进一步强化了固定转售价格和限定最低转售价格的效果，排除、限制了经销商之间的竞争。”可见执法机关已经充分关注到了纵向非价格限制的反竞争效果。

在行政执法中需要由市监总局依据个案情况综合相关因素进行具体分析。这些因素通常包括《禁止垄断协议暂行规定》第十三条规定的因素，经营者达成、实施协议的事实、市场竞争状况、相关市场中的市场份额及其对市场的控制力、协议对商品价格、数量、质量、市场进入、技术进步、对消费者、其他经营者等方面的影响，均为判断是否构成垄断协议的考量因素。

经营者也可以依法举证证明存在《反垄断法》第十五条（若最新《反垄断法（修正草案）》通过，则为第二十条）规定的情形以获得豁免，但同时还应当证明所达成的协议“不会严重限制相关市场的竞争，并且能够使消费者分享由此产生的利益”。

（二） 具有违反《电子商务法》的风险

《电子商务法》第三十五条对规制“二选一”相关行为作出明确规定，因此对于不具有市场支配地位的平台经营者，若“利用服务协议、交易规则以及技术等手段，对平台内经营者在平台内的交易、交易价格以及与其他经营者的交易等进行不合理限制或者附加不合理条件”，可以认定为《电子商务法》第三十五条禁止的行为，并适用《电子商务法》第八十二条实施行政处罚，可以处5万元以上50万元以下罚款；情节严重的，处50万元以上200万元以下罚款。

《网络交易监督管理办法》第三十二条在《电子商务法》基础上进一步细化，列举了一些平台干涉商家自主经营的情形，例如“（一）通过搜索降权、下架商品、限制经营、屏蔽店铺、提高服务收费等方式，禁止或者限制平台内经营者自主选择在多个平台开展经营活动，或者利用不正当手段限制其仅在特定平台开展经营活动；（二）禁止或者限制平台内经营者自主选择快递物流等交易辅助服务提供者；不得通过搜索降权、下架商品、限制经营、屏蔽店铺、提高服务收费等方式禁止或者限制平台内经营者自主选择在多个平台开展经营活动，或者利用不正当手段限制其仅在特定平台开展经营活动”，也可用于规制“二选一”行为。

（三） 具有违反《反不正当竞争法》的风险

对于不具有市场支配地位的平台经营者利用技术手段，实施的影响用户选择其他经营者提供的网络产品或服务的行为，还可能违反《反不正当竞争法》第十二条的规定。

在《市场监管部门2018年查处不正当竞争行为典型案例》中，浙江省海盐县市场监督管理局对嘉兴市某网络科技公司D作出处罚决定[9]，D公司作为外卖平台海盐地区代理商，为了维持自身的市场占有率，通过后台管理软件修改数据、缩小商家配送范围等手段，迫使平台上有关商家退出另一公司运营的竞争平台，给部分商家和竞争对手造成了经济损失。嘉兴海盐县市场监管局调查认定，D公司行为违反《反不正当竞争法》第十二条规定，属不正当竞争行为，责令当事人停止违法行为，并处罚款20万元。

根据2021年市监总局对W平台不正当竞争行为作出的行政处罚决定书[10]，该W平台对同时在本公司和其他公司上架销售的品牌经营者，通过影响用户选择，及限流、屏蔽、商品下架等方式，减少品牌经营者的消费注意、流量和交易机会，限制品牌经营者的销售渠道，实际上包含了“二选一”。适用《反不正当竞争法》第十二条、第二十四条，对W平台罚款300万元。

虽然对电商平台“二选一”行为适用《反不正当竞争法》不需要认定企业的市场支配地位，但是根据该法第十二条，涉及互联网的不正当竞争行为是通过“技术手段”影响用户的选择，因此执法机关或原告需要对相关“技术手段”进行调查取证或提出证据。

整体来说，平台经营者实施“二选一”行为可能会招致竞争对手（例如J平台诉A平台“二选一”垄断案）、平台内经营者（例如某家电销售企业诉A平台“二选一”垄断案）以及消费者的举报或起诉，未来随着集团诉讼制度的发展和完善，损害消费者福利的行为也可能招致消费者集团的起诉。以下讨论“二选一”行为对市场竞争可能产生的危害。

（一）“二选一”行为对商家的影响

一般而言，平台上的商家经营者会选择在多个平台多栖，尽量扩大线上的销售渠道和销售规模，以获得最大的商业利益，这是市场竞争的自然结果。“二选一”行为会阻止商家多栖，直接导致商家失去其他竞争对手平台获得发展和实现收益的可能性。

长期来看，“二选一”行为会使得商家失去多平台运营中触达更多消费者和分摊风险的机会，也错过了不同平台服务支持带来的发展机会。商家可以借助各平台优势（比如物流、支付和各种促销活动）吸引更多消费者，并为消费者提供多样化的优质服务。接受“二选一”可能会迫使商家放弃多平台运营带来的互补效应和发展机遇。长期下去将导致实施“二选一”行为的平台经营者可能不再有动力来增强核心竞争力，提升服务，反而有可能大幅度提高平台费率，挤压商家的利润。

（二）“二选一”行为对消费者的影响

1、消费者短期利益影响

尽管“二选一”行为有时候并非直接针对消费者而实施，但是短期来看，消费者的自由选择权受到限制，可享受的不同平台的差异化服务减少，获得的优惠和补贴的机会减少等。

由于“二选一”行为的存在，消费者丧失了从不同平台的店铺购买商品和获得服务的权利和机会，消费者可供选择的渠道减少了，消费者进行价格、质量、服务的权利也受到了限制。同时，针对每一具体的品牌，消费者只能在特定平台上获取，因此消费者在某些平台上的累积积分、会员折扣、信用等特定资产不能跨平台转移，消费者转换平台的成本升高，从而更加依赖实施“二选一”行为的平台，消费者购买选择的范围也进一步缩小。

2、消费者长期利益影响

长期来看，消费者利益将会从质量、价格和创新三个方面受到损害。2019年欧盟委员会《数字时代的竞争政策报告》[11]中指出，《欧盟运行条约》不仅针对直接对消费者造成损害的做法，也包括通过影响有效竞争结构而有损消费者的做法。消费者损害可以包含任何负面影响，如价格、产量、选择、质量、创新。只要是对真实的人群发生了真实的损害即构成损害消费者福利。尤其是数字经济中，创新、选择等因素更加重要，因此衡量消费者损害需要考虑整体竞争结构的变化对创新等造成的影响。

在此过程中应当注意的问题是，在平台经济中，短期内的价格因素可能不是显著可视的，因为在平台对消费者这一端，平台经营者对消费者提供的服务一般是免费的，但是长期来看，实施“二选一”平台没有动力降低价格和提升服务，商家有动力将这部分成本转嫁给最终消费者来承担，消费者可能成为涨价行为的最终承担者。

（三）“二选一”行为对竞争对手平台的影响

优质商家资源能够吸引更多的消费者，更多的消费者则能带来更多的商家入驻，因此对于平台的发展而言举足轻重，如果限制这些关键的商家资源，只在某一平台上经营，就可以成功阻止其他新进入平台的进入和成长，同时抑制市场上现有竞争对手的增长发展。因此，“二选一”行为是一种排除和限制竞争对手的有效手段。

（一）欧盟

“二选一”行为本质上是独家交易/排他性交易，对于独家交易/排他性交易反竞争效果的分析，欧盟有明确的原则和指导意见。《欧盟运作模式条约》第一百零一条第三款对各类纵向协议和协同行为的适用问题的条例，第三条第1款[12]规定，独家交易双方或者一方的市场份额超过30%时，协议原则上不能依据欧盟纵向协议集体豁免条例得到豁免。

《关于欧盟委员会在适用欧共体条约第八十二条关于占主导地位企业的滥用排他行为时的执法优先权的指导意见》明确指出，欧盟委员会着重关注那些具有支配地位的企业采用排他性交易，造成阻碍市场进入和阻碍竞争者扩张的情况。同时，欧盟委员会也明确说明，如果具有市场支配地位的企业对所有或者大多数消费者（用户）来说是不可避免的交易对象，那么即便排他性交易的要求持续时间很短，也会产生排斥竞争的效果，更不用说持续时间久的排他交易行为。[14]

（二）美国

美国经济学界对独家交易的认识存在一个变化的过程。[15]上个世纪大部分时间里，美国竞争执法机构对于独家交易的管制极其严厉。

芝加哥学派Robert Bork大法官曾在1970年代和1980年代在讨论生产商与零售商的独家销售协议时（纵向关系中）认为独家交易会增加市场竞争，降低商品市场价格，进而增加消费者福利。Bork法官该主张的具体考虑是，只有生产商给出的产品价格较低才可能使销售商只销售单个生产商的产品，因为只有当产品价格的降低带来的收入增加超过了只销售一个品牌的产品导致数量的减少所带来的损失时，零售商才会选择独家协议销售模式。进而认为独家协议可能是有利于竞争的。

然而，后芝加哥学派的学者们指出，Bork法官的模型暗含了多种假设，如果没有这些假设，排他性交易会阻止更有效率的竞争者进入，并增强在位企业的市场势力，伤害消费者。后芝加哥学派学者还发展了“提高竞争者成本”（raising rivals’ costs）的理论。认为独家交易可以阻碍潜在竞争者进入，或者弱化市场中现存竞争者的市场竞争能力。[16]

2021年4月14日起连续三天，市监总局集中公布互联网平台企业《依法合规经营承诺》，涉及多个知名互联网平台，涉及搜索、电商、社区团购、社交平台等多个领域，内容涉及承诺不实施“二选一”行为等。在我国当前针对“二选一”行为的强监管趋势下，我们建议企业在进行合规评估时，可以参考以下意见：

（一）注意识别市场支配地位是否存在

在“二选一”行为涉嫌违反的上述三部法律中，违反《反垄断法》的法律责任最为严重，加之目前市监总局对A平台“二选一”垄断行为开出182亿元的罚单，展现了执法机构对于遏制“二选一”行为的坚定决心，对于“二选一”滥用市场支配地位行为的认定思路和构成要件分析也给出了示范框架。

因此对于市场份额较高或是在相关市场有一定规模和影响力的平台企业，应当尤其注意识别市场支配地位的存在与否，结合《反垄断法》和《平台指南》中列举的评估要素以及参考案例进行综合分析。可以参见我们在另一篇实务文章中专门探讨的互联网平台企业的市场支配地位认定的思路和方法。[16]

对于可能遭受“二选一”行为影响的平台内企业来说，可以通过识别交易对象是否具有市场支配地位，来判断是否可根据《反垄断法》进行举报和诉讼，将反垄断合规作为有效参与市场竞争的优势和武器，从而保护自身合法权益。

（二）注意相关行为的识别

平台企业在合规工作中可以注意自查是否存在以下行为：

是否通过隐蔽的技术手段或交易规则，例如搜索降权、下架商品、限制经营、屏蔽店铺、提高服务收费等方式，禁止或者限制交易对象自主选择在多个平台开展经营活动；

是否有书面或口头记录，要求交易对象只能与其交易或者只能与其指定的第三方交易，和/或禁止该市场主体与特定的经营者交易；交易对象在交易时是否具有自由选择权；

是否禁止或者限制交易对象自主选择快递物流等交易辅助服务提供者；

是否通过搭售、折扣、差别待遇等形式迫使交易对象实行“二选一”；

对于可能遭受“二选一”行为影响的平台内企业来说，在与平台企业进行交易时，可以注意识别交易对象是否可能存在以上行为。

（三）尊重交易对象的自由选择权

企业应充分告知交易对象平台服务所涵盖的内容，尊重交易对象在交易过程中有充分的自由选择权，例如平台上的商家应当有选择不同平台渠道的自由，用户或消费者有选择购买商品类型和商品渠道的自由。不强迫交易对象接受自身或指定的服务，不通过惩罚等方式实质阻碍交易对象选择其他平台。

（四）建立和完善内部合规审查制度

企业向交易对象提供的协议、通知、商务政策、考核指标等书面文件应当经过内部法务或外部律师的合规审查。

为避免执行层和业务人员因不了解相关法律风险而在实践中对交易对象施加不合理的限制，可以针对具体业务中可能存在法律风险的限制性行为，制作内部合规指南，并在发现相关风险时及时与企业法务或外部律师联系。

定期进行多轮培训，请内部法务或聘请外部律师针对相关法律法规、以及实务中易引发法律风险的限制性行为进行培训，培训对象可以广泛包括企业高层、管理人员、执行层以及业务人员等。