文娱产业股权投资之回购条款探析

随着一系列国家政策发布，中国文化产业已经迎来全面发展阶段。《“十四五”文化产业发展规划》中强调健全多层次、多渠道、多元化的文化产业投资体系，引导扩大有效投资。随着人们对精神文化需求的日益增长及技术发展带来的新文化模式的出现，文化产业领域投融资规模在不断扩大。数据显示[1]，中国文化产业投融资市场开始出现重要拐点，投融资各市场于2020年下半年开始逐步恢复增长。国家软实力不断提升的同时，也对行业投资不断提出新挑战。

文娱产业[2]包括但不限于文学、影视、动漫、音乐、游戏等，其隶属于文化产业[3]的细分领域，随着文化产业的发展，文娱产业投融资规模也在逐步增长。文娱产业涉及领域众多，其特点不可一言以蔽之，但总体上呈现出以人和知识产权为核心、受行业政策影响较大等鲜明特点，本文主要就上述重要共性方面进行探讨。

文娱产业具有轻资产化的特点，相较于贷款、债券等融资渠道而言，股权类投资形式更为常见，投资主体包括政府投资基金、企业文化产业投资基金、行业内及跨行业社会资本等。在文娱产业股权类投资协议中，回购条款往往为必备条款，而回购情形一般涵盖了投资重大风险。

回购条款作为投资人利益保护条款，是被投方与投资人双方商业合作风险博弈的结果。实践中约定股权回购的条款一般表述为：如果目标公司未达到诸如业绩承诺、上市承诺或其他具体情形，或者兜底约定为如违反投资协议中任何陈述、保证、承诺及义务等情形，则投资人有权要求原股东和/或实际控制人和/或目标公司和/或其他第三方以约定价格购买投资人所持有的全部或部分目标公司股权。就文娱产业投资而言，投资协议回购条款整体上与一般投资协议回购条款体例相同，但也呈现出因行业特点而应着重注意的风险点，包括对文娱核心价值创造者的控制、对知识产权的保护及知识产权价值开发等，具体见后文论述。

文娱产业企业及其创始人自身应当提高对投资回购条款的重视程度，避免一揽子接受全部条款。在一起动漫公司回购纠纷案件中[4]，目标公司创始人以《投资协议书》回购条款属于格式条款且投资人未合理提示和说明为由，主张回购条款无效，该主张未得到法院支持。根据法院已查明事实，《投资协议书》系当事人真实意思表示，具有法律约束力，各方均应恪守履行。文化产业企业及其创始人自身应当对投资条款约定的回购条款进行认真梳理，不能报以侥幸心理。

除业绩承诺（除一般经营业绩指标之外，还包括一定期限内发行产品、签约数量等）或上市承诺等一般回购情形之外，本文基于文娱产业其他回购情形进行讨论：

文娱产业以人的创意能力和文化精神为核心，然而文娱产业人才争夺激烈、人才流动性较大，挖角、跳槽等现象频繁发生。据朝阳法院2020年统计显示，文化娱乐产业合同案件中（主要选取演艺经纪、演出、网络直播三类典型合同纠纷案件），双方当事人往往互指履约不当，案件争议大，且因诉讼请求多涉及财产给付，案件调解率低，反诉率高[5]。随着网红经济、粉丝经济的商业模式变革，文娱产业企业及投资人不仅需要关注公司股东、实控人、创始人及管理层，也需要关注标的公司其他关键人员（基于细分行业不同而不同，如头部红人、主播、网络文学作家、漫画家、开发团队等头部核心价值创造者）。在一起新媒体公司回购纠纷案件中[6]，投资协议约定了以下回购情形，“在2015年内，目标公司的关键人员三分之二以上离职的。2015年度的关键人员名单由乙方及目标公司在2014年12月31日前提供给甲方，并作为本协议的补充附件。” 法院根据人员离职情况符合投资协议关于关键人员离职的回购情形的查明事实，认定涉案股权的回购条件已经成就，对原告回购请求予以支持。

笔者建议，文娱产业企业应当建立完善的关键人员管理机制，将关键人员与普通员工区分开来。区别于一般劳动合同、劳务合同等，通过经纪合同、合作合同、委托合同等规范双方权利义务及违约责任，增强对关键人员的控制力；而投资人则应当注意目标公司关键人员梳理，锁定关键人员范围，明确现有关键人员名单、未来新增关键人员标准（通常以投入成本、支付报酬水平等为标准）作为投资协议内容，并结合创始人股东应当采取的措施，明确约定关键人员违约触发回购的情形（如违反服务期限、知识产权归属、不竞争承诺、道德条款）等。

除基础设施类文化项目外，文娱产业呈现轻资产化的特点，以知识产权保护为核心，注重品牌价值挖掘。如果企业出现重大知识产权纠纷，将会对企业自身发展和投资人权益造成严重影响，因此，在投资协议中应当体现对知识产权的重点保护；另一方面，基于IP开发的巨大商业价值，文娱产业投资人在投资协议中一般会就知识产权约定各项优先合作权。

（1）根据各地法院发布的涉文化行业审判白皮书，文化产业领域知识产权纠纷案件发生频率较高。样本显示，文化产业合同案件占全部知识产权合同案件比重达62.8%，在案由分布上，文化产业知识产权纠纷多发于知识产权合同纠纷，著作权权属、侵权纠纷和商标侵权及不正当竞争纠纷占比也相对较高[7]。随着政府引导及推动，文化产业从业者及企业的版权保护意识不断加强。2021年6月1日起施行的新《著作权法》，扩展了作品定义和作品类型、增加了权利保护内容，对文化产业产生了重大影响。

文娱产业企业知识产权纠纷占比较大，企业自身应进行知识产权布局，梳理各项知识产权构成、权属限制情况，对于能够登记注册的商标、专利、著作权、域名等，尽早登记注册以获取法律保障；同时建立完善的知识产权相关合同管理制度和风控制度，核查公司与原知识产权人相关转让或授权或代理协议的签署情况、相关知识产权免责条款、与其他合作伙伴合作协议中关于知识产权授权问题等等。投资人应当重视对知识产权的尽职调查，并在投资协议中明确目标公司应及时履行上述义务。

（2）另一方面，根据笔者所在团队实务经验，就投资人权利而言，除常见的优先认购权、优先购买权、反稀释保护、随售权、拖售权、优先分红权、优先清算权等之外，文娱产业投资人一般还会约定一项优先合作权，主要包括各类作品及作品衍生品的优先知情权、优先投资权、及相关知识产权的某一项或多项优先许可，包括改编权、信息传播权、复制权、发行权、翻译权、表演权等。上述均在实务中属于违约多发领域，相关优先合作权虽约定在投资协议中，但引发是否违反投资协议的争议则主要落入知识产权合同纠纷领域，本文未进一步研究。

就文娱产业投资协议而言，笔者建议在实务中，基于商业合作理念和行业特点，结合著作权法的规定明确优先权的具体作品范围及数量、授权范围、是否为排他或独占、具体履行程序及授权期限等，防止因约定不明而产生知识产权纠纷。

文娱产业细分行业众多、经营模式多样化，基于布局产业链、分散风险等目的，文娱产业企业或原股东一般对外持股一众可能与目标公司主营业务本身存在竞争关系的子公司（以下简称“竞争公司”）。在一起影视公司回购纠纷中[8]，涉案目标公司原股东及实际控制人在签订投资协议后仍继续担任多家影视企业的投资人、股东或管理人员，投资人主张上述公司与目标公司同属影视行业，违反了投资协议关于不竞争义务的约定，触发了回购情形。被告则辩称因所谓竞争公司的经营范围属于目标公司外围支持业务、成立时间早于被投公司、投资人在尽调中明知却继续履行视为认可，以及竞争公司未实际展业等理由主张不构成“竞争业务”。而原告认为被告明知投资协议的禁止性约定，其负有清除关联持股和任职的义务却长时间未纠正违约行为，最终法院判决支持原告回购请求。司法实践中，与反不正当竞争和竞业限制项下的“竞争”综合判定不同，就投资交易而言，一般并不就实质 “竞争”性进行审查，而主要尊重各方意思自治达成的合同约定，认定是否实施了违反合同约定的行为。另一方面，也应当关注目标公司对已违约行为的纠正补救行为、以及在实施相关行为之前的事前披露请求豁免行为，这些一定程度上均是影响责任承担的重要事实依据。

文娱产业企业产业链上下游结合紧密，应当尤其重视同业竞争问题，在投资协议签署之前，对可能存在竞争业务的公司经营范围进行梳理，并对投资人进行披露、取得豁免或进行整改，在投资协议中，就“不竞争”进行明确约定，框定竞争业务具体范围、现有竞争企业处理方式、未来新业务的披露或决策程序等等，避免引发不必要的争议。

文娱产业是国家引导型产业，其市场发展与国家各项政策密切相关。中央、地方及各部门对网络视听/影视/传媒/音乐出版/印刷/网络文学/网络游戏/体育/文旅等领域均出台了一系列专门政策。在一起网络游戏行业回购纠纷[9]中，目标公司实控人主张因国内游戏行业国家政策重大变化，属于情势变更应当解除投资协议。该法院认为，双方在“对赌协议”中已经对合同履约风险作了理性安排，行业政策调整应属于正常的商业风险，故对该主张不予支持。在另一网络游戏行业回购纠纷中[10]，目标公司实控人主张因国产网络游戏版号停止审批，属于所不能预见、不可抗拒、不可避免的事件，应认定为不可抗力，故而应当免除其回购责任。该案审理法院认为，导致目标公司经营亏损的暂停游戏审批的政策属于商业风险，并非不可预见、不能避免、不能克服的客观情况，不属于不可抗力的范畴，支持了原告的回购请求。

文娱产业行业政策风险对于投资人和被投企业都是需要重点关注的问题，如未事先约定，一般较难主张构成情势变更或不可抗力而对相关回购责任予以豁免。在投资协议的拟定过程中，双方应该在充分了解行业相关政策的基础上，探讨是否需事先对该类情形作出约定，避免潜在纠纷。

一方面，文娱产业企业及相关回购义务人在融资过程中常因忽视投资协议中各项陈述、保证、承诺、义务及其所关联的股权回购之约定，招致重大债务风险；而另一方，投资人不合理设置回购情形也可能限制企业自由发展，且即便要求回购往往也难以履行，形成双输的局面。鉴于此，笔者主要从以下几方面提出建议：

（1）融资方需要重视回购条款、结合所处行业特性及企业自身实际情况，对回购情形提出合理调整意见；另一方面，投资人需要深入了解行业和被投企业，并基于不同投资目的合理设置回购条件，预防重大投资风险的同时更要关注被投企业长远利益发展。

（2）避免投资回购条款模板化，避免用语模糊导致合同难以履行，依据行业风险特点，合理设置股权回购情形。一方面，被投企业可以据此明确自身可为与不可为，重视对相关重大违约情形的预防，主动规范公司治理；另一方面，基于合同约定的明确性，投资人也能在出现相关情形时，避免争议地及时主张回购。

（3）回购条款约定的最终目的是为了促进双方利益平衡和实现共赢。为进一步提高对资本吸引力，文娱产业企业自身需要从各个方面加强合规治理、关键人员管理、知识产权保护、公司布局管理及提高对行业政策的预测能力；就投资人而言，回购不是目的也不是唯一救济途径，投资人应当提前关注行业投资关键风险，关注行业政策动向，在充分调查被投企业的基础上，加强投后管理，关注企业长远发展。