朝过夕改，君子与之——谈一谈历史交易未依法申报风险的处理和应对

根据《中华人民共和国反垄断法》（“《反垄断法》”）的规定，如果一项交易构成《反垄断法》项下的“经营者集中”[1]，并且达到了《国务院关于经营者集中申报标准的规定》所述之触发事前申报的标准[2](“申报标准”)，则该交易需要在实施前向反垄断执法机构进行经营者集中申报，且未经批准不得实施交易。

如同多数反垄断司法辖区，我国对于达到申报标准的集中交易采用事前强制申报制度，除满足法定豁免情形外，交易相关方须在交易实施前向反垄断执法机构进行申报，否则将受到《反垄断法》项下的处罚。具体而言，反垄断执法机构可责令停止实施集中、限期处分股份或者资产、限期转让营业以及采取其他必要措施恢复到集中前的状态[3]，可以处五十万元以下的罚款。

值得关注的是，未来《反垄断法》修订或将大幅提高企业未依法申报的违法成本。根据全国人大常委会于2021年10月23日发布的《反垄断法（修正草案）（征求意见稿）》（“修正草案”），经营者违法实施经营者集中，且不具有排除、限制竞争效果的，处五百万元以下的罚款；若具有或者可能具有排除、限制竞争效果的，则可能被处以上一年度销售额百分之十以下的罚款。尽管尚未经正式审议、通过，但至少可以合理预计未来《反垄断法》修正案将大幅提高对未依法申报的处罚力度。

如反垄断执法机构经初步调查认定相关交易属于未依法申报的经营者集中，在实施进一步调查的过程中，反垄断执法机构通常会要求涉嫌未依法申报的经营者暂停实施集中。为履行暂停实施集中的义务，企业需根据具体交易情况及业务经营计划采取令反垄断执法机构满意的措施，尽管存在个案差异，常见的暂停实施集中的措施包括暂停行使提名董事在董事会的提名权、暂停交易交割后收购方对被收购方的业务整合（通常适用于未依法申报调查期间业务整合尚未完成的并购交易）等。

鉴于未依法申报调查程序的时间显著长于一般的经营者集中申报，从过往案件情况来看，少则数月，长则可超过一年，期间暂停行使控制权将在很大程度上影响对目标企业的管理和业务运营，尤其是在未能及时进行业务整合或作出商业决策的情况下，其间接经济影响可能是巨大的。

随着反垄断监管的日益深入和强化，反垄断合规已成为评估企业整体业务运营合规性的重要方面，尤其对于未来拟上市企业而言，监管机构在审核过程中将对其反垄断合规性予以关注。特别地，今年年初发布的《监管规则适用指引—法律类第2号：律师事务所从事首次公开发行股票并上市法律业务执业细则》明确要求律师在从事首次公开发行股票并上市法律业务过程中对发行人进行反垄断合规核查[4]。如在核查中发现存在历史交易的未依法申报未决事项，则可能需要先行解决该等合规问题以满足合规要求，因而不能排除该等合规性问题在一定程度上影响上市进程的可能性。

除却交易相关方明知交易触发申报而决定不去申报的情形外，多数历史交易的未依法申报问题系由对经营者集中申报相关规定缺乏了解所致。随着反垄断合规意识的逐步提高，在涉嫌未依法申报的交易进入到反垄断执法机构的视线之前，当事方可能通过多种途径发现历史交易可能涉及未依法申报的问题。

一方面，企业可能通过某项交易的反垄断申报评估、反垄断合规培训、包含反垄断合规方面的并购尽职调查，或者系统的反垄断合规检查等场景自主发现历史交易涉嫌未依法申报的情况或特定类型交易涉嫌未依法申报的线索。

此外，企业也可能通过交易伙伴了解到历史交易涉嫌未依法申报的情况。例如，合资对方、某轮次融资领投方通过合规自查发现历史交易未依法申报问题的，可能会考虑向反垄断执法机构报告未依法申报的问题，此时也可能需要接洽合资伙伴、跟投方以获得配合。

与其他领域的合规管理实践类似，发现历史交易涉嫌未依法申报的风险线索后大致需要经过风险识别和评估，以及风险处置两个阶段。

1、未依法申报风险的识别和评估

企业在初步发现历史交易涉嫌未依法申报的风险线索后，应按照公司内部的风险合规管理流程向恰当的部门汇报，请示开展正式的风险识别和评估工作。视发现风险的程度的不同，企业可以考虑如下行动建议：

初步意识到历史交易可能存在未依法申报风险：多见于过往未曾将反垄断申报评估纳入到法律合规管理，或者对反垄断申报有一定的认识但就具体规则层面存在合规盲点（例如少数股权投资、通过合同取得控制权）的场景。此场景下的首要目的是从整体上明确企业哪些交易涉嫌未依法申报，因此应接洽反垄断律师针对过往投资并购交易开展反垄断合规尽调。如过往存在大量的投资交易，初始阶段宜初步梳理过往对外投资的历史交易记录，并与律师共同划定合理可行的需审查的交易范围和时间范围；在实施步骤方面，可首先集中筛查公司通过交易取得了目标公司或合营企业的控制权的交易（即构成集中的交易），再针对构成集中的交易有针对性地收集营业额数据以判断是否达到申报标准。

初步判断特定历史交易具有较高的未依法申报风险：如经初步判断，可以确定特定历史交易具有较高的未依法申报风险，建议聘请反垄断律师就此出具正式的分析意见，明确交易是否构成未依法申报，初步评估是否可能具有排除、限制竞争效果，并就后续风险处置策略提供建议。

需要特别说明的是，评估一项交易是否触发反垄断申报的重点和难点在于“控制权”的认定，取决于大量法律和事实因素。原则上，对涉及公司经营战略决策事项的否决权往往构成共同控制权，而对于仅涉及公司存续和保护小股东投资利益事项的否决权通常不构成共同控制权。但是，公司经营战略决策事项和小股东权利保护事项在实践中的分野可能并不十分清晰，除了依法明确不构成或明确构成集中的情形外，实践中还可能存在控制因素较弱、风险相对较低的情形。但应当指出的是，在国家加强反垄断监管的政策背景下，控制权因素较弱的情形仅可被理解为在未来面对未依法申报调查时有一定的抗辩空间，而非不构成集中的确定结论。

2、未依法申报风险的处置

在完成未依法申报风险的识别和评估后，需要根据评估结果来决定如何处置风险。对于上文提及的控制权因素相对较弱、面对执法调查仍有一定可能抗辩成功的交易，需要根据企业自身的合规风险偏好决定处置策略。而对于相对确定已构成未依法申报的案件，则应考虑主动向反垄断执法机构报告，以解决合规性问题。原则虽是如此，但很多企业对此仍有许多顾虑甚至是误区，对此，需要特别澄清的方面主要包括：

不存在可免于处罚的“补申报”法定程序：实践中经常被提及的“补申报”并非法律上的概念。所谓补报是指当事方主动向反垄断执法机构报告未依法申报的情况，并接受和配合反垄断执法机构根据《经营者集中审查暂行规定》开展的未依法申报经营者集中调查以争取从轻处罚的行为，而并不能修正应报未报的违法性质并免于处罚。

“违法行为在二年内未被发现”的行政处罚追溯时效通常难以适用于未依法申报经营者集中案件：实践中，两年前实施的交易是否还会受到处罚是企业通常会提出的典型问题之一。我们理解，该问题系基于《行政处罚法》第三十六条关于两年行政处罚追溯时效的一般规定，但是，该规定的适用存在例外：违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。对于未依法申报行为而言，企业对目标经营者拥有控制权的持续状态（例如，共同控制的.合营企业维持存续状态）即属于“违法行为有连续或者继续状态”,因而不能当然适用行政处罚追溯时效的规定，这一理解在反垄断执法机构过往的处罚先例中已经得到了印证[5]，在众多被查处案件中不乏时间跨度较长的交易。

《反垄断法》修订后的处罚规则可能适用于修法前的未依法申报行为：在《反垄断法》可能大幅提高未依法申报处罚的预计下，已有相当一部分企业利用修正案生效前的窗口期主动报告历史交易未依法申报的情况并接受未依法申报经营者集中调查，以获得适用旧法相对较轻的处罚结果。对此，有部分企业曾提出疑问：是否有必要在窗口期内集中报告未依法申报的情况？《行政处罚法》规定的“从旧兼从轻”的规则[6]是否可以排除《反垄断法》修订后的处罚规则对修法前的未依法申报行为的适用？对此，过往司法实践倾向于认为法院违法行为处于持续状态的，应当适用违法行为终了时有效的法律[7]。鉴于实践中通常将未依法申报理解为违法行为持续状态，未依法申报未能在《反垄断法》修正草案生效前终止或未被予以处罚的，仍有可能适用新法而受到处罚。

反垄断执法机构可能通过多种途径发现涉嫌未依法申报的线索：尽管在法律层面上未依法申报将面临不利的处罚后果，但部分企业仍然认为其面临的实操风险相对有限。实际上，除经营者主动报告外，反垄断执法机构可通过多种途径发现涉嫌未依法申报的线索，例如公开交易信息、第三方的举报等。此外，在正常的经营者集中审查程序中，经营者需提供自身设立、变更的历史沿革情况以及在相关市场的经营者集中情况，执法机构亦可能在审查过程中发现历史交易涉嫌未依法申报的线索。在过往审查实践中，反垄断执法机构曾在审查中发现申报方在设立时涉嫌未依法申报（属于共同控制的合营企业），进而开展相应的调查的先例。

根据相关规定及我们的经验，因经营者主动报告而触发的未依法申报行政调查程序主要包括如下阶段：

1、调查启动阶段（无固定期限）

经营者主动报告违法实施的经营者集中的，应采用书面形式，并提供参与集中的经营者的基本情况、涉嫌违法实施经营者集中的相关事实和证据等材料，反垄断执法机构在接受到前述书面材料后会进行必要的核查。

2、立案调查阶段（最长期限为六十日）

经核查，若反垄断执法机构初步认定经营者存在违法实施集中的嫌疑，即可正式立案调查，并书面通知经营者。在此阶段，被调查的经营者应在收到立案通知之日起的三十日内，提交相关交易是否属于经营者集中、是否达到申报标准、是否申报、是否违法实施等有关的材料。反垄断执法机构应在收到经营者提交的材料之日起的三十日内进行初步调查。

3、进一步调查阶段（最长期限为一百五十日）

经过初步调查，若反垄断执法机构认定属于违法实施经营者集中的，应当实施进一步调查，并书面通知经营者。在此阶段，经营者应在收到进一步调查通知之日起的三十日内，按照反垄断执法机构的要求提交全面的经营者集中申报材料。反垄断执法机构应在收到材料之日起的一百二十日内，对被调查的交易是否具有或者可能具有排除、限制竞争的效果进行评估。

4、最终决定阶段

经过进一步调查，反垄断执法机构应依法对违法实施经营者集中作出最终的处理决定（即行政处罚决定书），并可以向社会公布。

对于拟主动报告未依法申报经营者集中的企业而言，其在调查程序中的核心诉求在于用尽可能短的时间[8]，以对企业的管理和经营影响最小的方式，争取最低程度的处罚，以最终解决历史交易的合规问题。

1、调查启动和立案调查阶段

如上文所述，未依法申报调查程序在启动阶段并无确定的时限，为尽快推进调查程序，我们建议企业在主动报告未依法申报交易时即参照立案调查阶段的要求提供完备的资料，明确相关交易属于经营者集中并达到申报标准，并说明集中已违法实施的有关情况，以争取尽快获得立案。

2、进一步调查阶段

未依法申报调查程序不区分简易案件或普通案件，此阶段资料要求范围原则上可参照普通案件程序所要求提供的资料，但并不受其限制。在此阶段除遵循积极配合调查的一般原则外，还应特别注意如下事项：

恰当提出暂停行使控制权的方案：如反垄断执法机构提出暂停行使控制权的要求，鉴于法律并未就此规定具体措施，提出方案时应注意在满足执法机构的要求和降低对业务运营的影响方面取得恰当的平衡。

充分论证交易不具有排除、限制竞争的效果：准确界定相关市场并通过有效的竞争分析论证交易不具有排除、限制竞争效果将有助于推动调查尽快结案、避免被施加特别的市场救济措施以恢复至集中之前的状况。

主动提出请求从轻处罚的主张：企业应在提交的书面材料中明确地陈述主动报告未依法申报交易并积极配合调查的事实，并主动提出从轻处罚的请求。