数字藏品合规路径初探（三）——知识产权风险及合规路径

前文《数字藏品合规路径初探（一）——基础概念及交易模式》已述，NFT数字藏品与其原作品系属不同客体，NFT交易转让的是NFT数字藏品的财产所有权，并非是原作品上知识产权的转让或者许可授权，仅当原作品的作者明确同意将这些权利转让给 NFT 所有者的情况下，原作品上的这些权利才会转让。一般来说，如果没有这样的协议，NFT 的所有权不会授予任何相关知识产权。因此，可能出现不允许NFT买受方复制、分发副本、公开表演、展示或制作原始作品的衍生作品的情况。本文将继续探讨有关NFT数字藏品的知识产权风险，同时给企业提供初步的合规建议[1]。

2022年3月7日，NFT交易平台OpenSea移除了一个名为August Sander 10K Collection 的 NFT 项目，该项目于2月11日启动，提供德国肖像和纪实摄影师August Sander的所有 10,700 张照片的 NFT，该项目网站描述了“Fellowship 与 August Sander 家族庄园之间的开创性合作”，显然是指他们与 August Sander 的曾孙 Julian 的合作。NFT 全部免费分发给 Fellowship 社区，该项目网站宣传“大量关于 Fellowship 和 August Sander 家族遗产致力于创建新的可见度标准和公众访问大型摄影收藏的承诺”。该网站似乎没有提到他们从所有二级销售中抽取 10% 的分成，到目前为止，这个项目已经使他们净赚了大约20,000 美元。

然而，整个方案的问题在于Julian实际上并没有控制Sander 的遗产——它已经于 1992 年由 Gerd（Julian 的父亲）出售给 Stadtsparkasse Cologne 文化基金会。该基金会惊讶地发现 Sander 的所有作品在未经他们许可的情况下突然被铸造成 NFT作品 出售，随后即提交了一份法律通知，要求将该作品从 OpenSea 中删除。Fellowship 和 Julian Sander 终于在 3 月 18 日就该问题发表了一份声明。Sander 写道：“第三方…声称对August Sander的照片拥有某些权利”，但他“认为投诉无效”，并将与他的律师合作恢复收藏[2]。

该事件仅是NFT作品著作权问题的一个缩影，反映了NFT数字藏品在著作权侵权、追续权以及权利用尽原则上可能出现的问题。

由于NFT数字藏品本身并不认证“作品”的知识产权，NFT买受方较难验证NFT数字藏品的铸造者是否拥有将该NFT与任何特定创作“作品”联系起来的基本权利。同时，NFT数字藏品交易平台存在不重视对藏品原始著作权归属的审查的现象，导致平台上侵犯著作权的问题十分猖獗。根据OpeanSea估计，其平台上80%的作品都存在著作权上的问题（见图1）。

图 1 OpeanSea

那么如何救济被侵权人（原作品的著作权人）？

对于被侵权人而言，即使发现了存在NFT数字藏品侵权，对于如何救济自己权利，依然是一件麻烦事。一般而言，有三种途径：通过交易平台投诉，要求NFT数字藏品托管公司删除作品以及诉讼，但NFT数字藏品的法律属性和交易形式使这三种途径都存在一定的问题。

（1）首先，权利人可以向交易平台主张权利，对侵权的NFT数字藏品进行下架、删除等操作。以OpeanSea为例，权利人的操作步骤为：转至 OpenSea 的帮助中心——在“我们能提供什么帮助？” 下拉菜单中，选择“侵犯知识产权/删除请求”——输入电子邮箱地址——在主题行中写下“欺诈性内容”——在“描述”字段中，尽可能详细地说明 OpenSea上只是您未经许可发布的作品（包括链接）——在“附件”下，包括您的艺术作品在网上实际存在的位置的屏幕截图（可能有人在 OpenSea 上发布之前在那里找到了它进行复制）和有问题的 NFT 列表——点击“提交”（详见图2）。

图 2 OpeanSea 截图[3]

但是，尽管平台设计了举报渠道，但仅仅是举报，对压制通过NFT侵犯作品著作权的违法行为仍远远不够。加利福尼亚艺术家Palmer,说，有时他每天都会收到来自 DeviantArt 的数十条警报，说他的作品未经他的许可就在 OpenSea 上被出售。去年，他通过电子邮件成功请求 OpenSea 取消了他的一些作品的拍卖。但是，最近几周，该平台一直要求艺术家提交一份“Digital Millennium Copyright request”，这是版权所有者要求将他们的作品从托管平台上删除的必要材料。“我已经放弃提交这些请求，这太费时了，”他说[4]。故，中国法院在“奇策案[5]”中明确提出了NFT交易平台需要建立一套有效的知识产权审查机制，对平台上交易的NFT作品的著作权做初步审查，具体论证如下：

第一，从NFT数字藏品的交易全流程来看，在NFT数字藏品作为交易客体的情况下，其既有作为作品的著作权，也有作为数字商品的所有权，作为专门的NFT交易平台，知道也应当知道侵权行为发生的可能性，且有采取合理措施，即尽到基本审慎义务防止侵权发生；

第二，从技术特征来看，由于智能合约会自动执行，如果相关侵权行为的发生会破坏交易平台业已建立的信任机制，动摇NFT商业生态；

第三，从平台控制能力来看，平台对于交易客体与交易流程有较强的控制能力，也具备相应的审核能力，施加相应义务并没有额外增加其控制成本；

第四，从平台的营利模式来看，平台是网络服务提供商，根据《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第11条规定：“网络服务提供者从网络用户提供的作品、表演、录音录像制品中直接获得经济利益的，人民法院应当认定其对该网络用户侵害信息网络传播权的行为负有较高的注意义务”，NFT交易平台应承担较高的注意义务。

但事前的审查机制和事后的举报机制，这两套流程的设计是否能够完全应对著作权侵权问题，仍需留待实践的检验。

（2）其次，权利人开始要求NFT数字藏品托管公司对于侵权数字藏品进行删除。不同于NFT交易平台，NFT数字藏品托管公司提供的服务更类似于“云网盘”，根据“北京焦点互动信息服务有限公司南京分公司诉北京百度网讯科技有限公司侵害信息网络传播权纠纷案[6]”中法院确立的裁判标准，用户将侵权作品储存在平台上的行为以及托管公司提供存储空间的行为，均不构成侵犯作品的信息网络传播权。根据《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第七条第三款的规定，托管公司仅有在明知或应知的情况下才有义务对侵权作品进行删除，应知与明知的认定均需要权利人进行举证证明，相对而言，举证义务较高。根据《信息网络传播权保护条例》第十四条的规定，权利人应当向平台提供以下证据：（一）权利人的姓名（名称）、联系方式和地址；（二）要求删除或者断开链接的侵权作品、表演、录音录像制品的名称和网络地址；（三）构成侵权的初步材料。

故，NFT数字藏品托管公司在目前的法律框架下仅负有建立事后的举报机制的义务，事前审查机制目前还没有法律上的要求。

（3）再次，权利人可以将争端诉诸法院，通过法院的裁判进行救济。该救济方式确实是最有效的方式，但对于权利人而言，由于NFT数字藏品复制方便，传播快，从最初复制侵权人到最终持有者之间的“中间人”多，如上文所述，权利人不但难以确定被告，而且即使胜诉获得救济，但是对于最终持有人而言，必定通过合同关系往前追溯责任。在存在众多“中间人”的情况下，如何使所有受害人都获得救济是一件非常困难的事。一旦国内的NFT数字藏品交易平台开放二级市场，这种情况极有可能出现。

总体而言，对于NFT数字藏品著作权侵权的防范、救济最有效的途径还是NFT数字藏品交易平台的事前审查阶段，事后的救济不论是举报还是诉讼都存在一定的问题，这不但是目前司法实践的观点，也是由NFT数字藏品的性质所决定的。

追续权是艺术家从作品的转售中分享利益的权利。尽管我国《著作权法》并没有设置“追续权”，但NFT数字藏品交易平台上的模版合同则通常包括了此类条款，例如OpenSea 平台已经建立了以下流程：它为在 OpenSea 平台上创建自己的市场的开发人员提供了确定佣金百分比的可能性，该佣金百分比随后将归属于 NFT 创建者，NFT 创作者每次转售都会获得 10% 的“特许权使用费”[7]。

问题在于，该种权利的设置是否恰当？事实上，追续权的设置主要是为了应对“单一载体模式”，即对于艺术作品而言，倘若市场上出现复制品，这些复制品也不会替代原件，即便不存在著作权法保护，艺术家的收益也没有明显区别。在变卖作品原件之后，作者便完全被排斥在以各种方式利用该作品的行为之外[8]。但是，NFT数字藏品与原作品相分离，对于原作品的作者以及市场的购买者而言，数字化的原件与复制件没有任何区别。对于这些作品而言，作品复制件能够替代作品原件，属于“多载体模式”，此时艺术家完全可以通过控制NFT数字藏品的数量来决定供求关系的“供给侧”，从而预计自己的收入，追续权在此似乎并没有什么设置的必要。

权利用尽原则是指，当作品或者作品的一个复制件被著作权人或者经其许可首次投入市场上之后，著作权人就失去了控制该作品或者该复制件进一步流转的权利。作品或者作品复制件的买受人，基于其物权，可以转手、赠予或者以转售目的展示该作品或者该特定复制件。我国学者认为，权力用尽原则扩展于数字作品需要满足严格的要件：（1）交易产生了财产权转移的法律效果（2）标的物是经过著作权人或其授权主体以出售方式发行（3）交易未造成新的复制件的产生（4）一件作品复制件的平行持有数量没有增加，而NFT数字藏品通过NFT化原作品，实现了特定化，满足这四个要件，应当可以适用权利用尽原则[9]。

我国法院则认为NFT数字藏品交易并不能适用权利用尽原则。具体论证如下：

第一，著作权领域的“权利用尽”原则的适用基础是作品与其有形载体的不可分性，通过对作品有形载体的使用权利作出规制，具有物理空间和现实操作的可控性。但网络改变了作品的传播方式，公众无需通过转移有形载体就可以获得作品的复制件。

第二，NFT交易模式下，从著作权人手中合法获得NFT数字作品的受让人，不必上传该数字作品即可在同一交易平台或者其他合作交易平台将其转售。而NFT数字作品具有稀缺性及交易安全性，如果NFT数字作品可以无成本、无数量限制复制，即便是合法取得 NFT数字作品复制件的主体，其潜在的可供后续传播的文件数量也是难以控制的，这有违发行权制度设立的本意，对著作权人而言亦有失公平。

第三，在NFT交易模式下，不特定公众可以在选定的时间和地点获得NFT数字作品，属于典型的信息网络传播行为。而这种以信息网络途径传播作品属于信息流动，并不导致作品有形载体所有权或占有权的转移，自然不受发行权的控制，亦就缺乏了适用“权利用尽”的前提和基础[10]。

国外学者指出，在欧盟法律中，出售附加在作品上的 NFT 的要约不属于发行权，因此虚拟销售也不会用尽这种权利，考虑到 NFT 是指向（一份）作品的元数据，数字耗尽的论点似乎站不住脚。事实上，在 欧盟法院CJEU 的Tom Kabinet 案判决之后，数字穷竭（数字作品权利用尽）的论点即使 NFT 本身就是数字作品的代表，也很难做到。[11]

对于NFT交易平台而言，根据法院的司法裁判以及现有法律框架，建立事前的审查机制和事后的举报机制这两套流程是重要的合规义务（上文第二部分）。

对于事前的审查机制，法院认为这种审查应当是基于网络服务提供者具有的善良管理者义务角度进行评价，并且应赋予网络服务提供者一定的自主决策权和审查空间，可以在法律规定的框架内，根据自身审查需要、知识产权权利类型、产业发展等实际情况等因素，对具体要求进行明确和细化。从判断标准来看，应当采用“一般可能性”标准。也就是说，该初步证据应当排除明显不能证明是著作权，与著作权权益有关权利人的证据具有使得一般理性人相信存在权利的可能性即可。同时，平台理应构建相应的侵权预防机制，形成有效的筛查甄别体系，从源头上防止侵权发生，必要时可要求铸造用户提供担保机制，最大限度的防止NFT数字作品存在瑕疵。[12]

而对于事后的举报机制，根据“避风港原则”和“红旗原则”，在被侵权人提供符合《信息网络传播权保护条例》第十四条的规定的材料时，即权利人向平台提供以下证据：（一）权利人的姓名（名称）、联系方式和地址；（二）要求删除或者断开链接的侵权作品、表演、录音录像制品的名称和网络地址；（三）构成侵权的初步材料，平台应当即使下架相关的侵权产品。

当然，交易平台还可以建立事中的核查机制。尽管相关NFT数字藏品通过了事前的审查机制，平台在其上架后通过大数据、算法等技术手段，对相关NFT与网上的作品进行比对，核验著作权人是否符合平台上储存的信息，进一步降低侵权风险。

总体而言，NFT交易平台应当重视知识产权审核体系的建立工作，除了对已经发生侵权作品积极进行审查下架工作外，还应关注完善著作权授权合同，从而保证铸造成NFT的原始作品权利完整，更有前瞻性地降低纠纷发生的概率。

本文初步针对NFT数字藏品的知识产权风险（著作权）进行了研究，考察了NFT数字藏品侵权时著作权人可能的救济方式，明确相关企业应负担的义务。同时，对NFT数字藏品上的追续权以及权利用尽原则进行了分析，对交易平台的合规提出初步建议，以期与读者共同关注监管发展。