平台经营者反垄断法合规进阶（二）：滥用市场支配地位（下）

平台封禁行为并非法律术语，有学者将平台封禁行为划分为四种类型，包括平台之间的“二选一”、不予直链、平台的降维与自我优待及封闭API[1]接口。[2]我们认为，目前对于平台封禁行为的关注，主要限于不予直链和封闭API接口行为，其涉嫌限定或拒绝交易。不予直链与封闭API接口的主要区别在于，前者并未对链接的分享实施完全的封禁，用户仍然可以采取一些操作在平台之间实现跳转，后者则完全封锁平台之间的连通。从行为目的来看，二者本质上都是对流量、数据的控制。

与平台封禁行为紧密相关的，是数据抓取行为。数据抓取是指企业通过算法程序，利用网络爬虫，按照预设的路径自动在互联网中获取目标信息并保存的行为。平台封禁与数据抓取常构成同一行为之两面，当数据抓取行为引发争议时，数据抓取一方很可能以被抓取一方滥用数据市场支配地位为由进行抗辩。对于平台封禁行为的反垄断分析，实际上可以构成数据抓取的正当理由之一。如在一起数据抓取案中，被爬取数据的L公司向爬取数据的H公司发出停止函，宣称H违反L的用户协议，要求其停止访问或复制来自L的数据；而H则向地区法院提起诉讼，控诉L拒绝H对公共数据的访问构成信息垄断。[3]

平台封禁行为可能构成《反垄断法》下的滥用市场支配地位拒绝交易行为。这是因为，无论是通过对外部链接不予直链或者拒绝开放API接口接入，本质上都是拒绝向竞争对手或潜在竞争对手提供导流或者数据接入。在《指南》第十四条中规定，分析是否构成拒绝交易，可以考虑“在平台规则、算法、技术、流量分配等方面设置不合理的限制和障碍，使交易相对人难以开展交易”“控制平台经济领域必需设施的经营者拒绝与交易相对人以合理条件进行交易”，可见，执法机构有可能将平台内接触消费者的渠道以及数据、算法等认定为必需设施。一旦一定规模的平台和数据对于第三方经营者来说构成必不可少且无法替代的必需设施，平台拒绝或虽未拒绝但事实上阻断了第三方经营者有效接触消费者的通道，或遏制重要数据的开放，实现数据、接口封锁行为，可能会排除、限制下游市场和相关市场的竞争，而引起反垄断风险。

目前，我国执法机构尚未对平台封禁行为进行反垄断调查。但如前所述，2021年2月，D平台就T公司对终端用户的分享限制事由，向法院提起反垄断诉讼。工信部于2021年9月曾召开行政指导会议，要求互联网平台企业之间不得实施链接屏蔽，强制要求平台之间实现互联互通。可见，平台封禁未来会成为反垄断领域的重点关注行为。

平台封禁行为最受关注的案件莫过于美国的联邦贸易委员会（下称“FTC”）诉Facebook案。FTC指控Facebook的两个行为之一就包括Facebook针对特定竞争对手拒绝开放数据接口。具体而言，是指Facebook要求访问和利用Facebook平台具有商业意义的API的开发人员同意Facebook施加的合同限制，该限制要求开发人员同意他们开发的应用程序不会与Facebook竞争（包括在相关时间通过“复制Facebook产品提供的核心功能”），并且不会推广竞争对手；FTC认为，Facebook的行为阻碍、限制了对其在美国个人社交网络领域的垄断地位形成威胁的潜在竞争对手的出现。这一行为，会抑制创新，阻碍产品质量的改进，同时导致消费者的选择权益受损，因此认定该行为违反了谢尔曼法第二条的规定。

与FTC的指控相反，美国哥伦比亚特区联邦法院认为FTC并没有证明Facebook的市场支配地位，且FTC未能在无交易义务和排除、排除限制竞争效果之间进行利益衡量，Facebook即使具有市场力量，也有权选择不对外界开放其API接口，因为其经营自主权。

平台封禁行为在我国反垄断法体系下的规制可能尚存在争议，特别是“必需设施理论”能否适用，仍有待进一步的执法、司法实践的明晰，但在工信部已经强制解除链接屏蔽行为的背景之下，可预见未来对平台封禁行为的规制可能会加强。平台企业应当做好合规审查，对自身的行为是否构成平台封禁进行核查，特别是自身平台对其他经营者构成重大依赖时，需尤为审慎对待，如有必要，需要主动进行业务结构和商业安排、策略上的调整与优化。

自我优待行为是指经营者利用自身的市场力量，对自己的产品或服务予以特殊的优惠待遇，以提高自身市场地位或组织其他竞争对手进入市场或进行扩张。本质而言，自我优待是市场力量的杠杆行为。自我优待既可能表现为传统的滥用行为，也可能是新型的滥用行为，在我国当前反垄断法体系里尚不存在十分契合的规制路径和执法先例。

具体而言，自我优待行为表现为：（1）搜索结果操控：将自身产品有限展示或对竞品搜索降级、阻碍竞品流通；（2）捆绑销售：将两个或以上相关市场势力进行双向、多向传导，将相关业务捆绑销售；（3）差别待遇：对自身经营提供特殊的优惠待遇或对竞争对手实施差别化、歧视化待遇。除此之外，前述平台封禁行为在一定程度上也可能构成自我优待。对于自我优待的法律评价，可能构成《反垄断法》规定的搭售或附加不合理交易条件行为，或者是差别待遇行为。如果把平台封禁行为视为自我优待，则在一定程度上也可能构成拒绝交易行为。即使自我优待无法被评价为前述行为，还可能落入《反垄断法》第十七条第（七）项对滥用行为的兜底条款，主要考虑其是否具有排除、限制竞争效果。我们注意到市场监管总局于2022年6月27日发布《禁止滥用市场支配地位行为规定（征求意见稿）》，其第二十条规定“禁止具有市场支配地位的平台经营者利用数据和算法、技术以及平台规则等，没有正当理由，在与该平台内经营者竞争时，对自身给予下列优惠待遇：（一）对自身商品给予优先展示或者排序；（二）利用平台内经营者的非公开数据，开发自身商品或者辅助自身决策。”我们很高兴立法对此有回应，并期待能够通过。

关于自我优待行为的更多分析，可以参考中伦往期文章《自我优待问题初探（一）——以两大科技巨头自我优待案为切入点》《自我优待问题初探（二）——我国法律规制路径及对经营者的合规启示》。

互联网平台企业自我优待行为较传统行业更容易被执法机构关注，且头部企业较其他企业而言获得的关注更高。平台企业应当认识到在数字经济、平台经济下自我优待问题的普遍性，可能一种算法、一个商业策略、一条平台经营政策、一种接口设计都可能构成自我优待，因此该等行为、方案和企划在实施前应当做好反垄断评估。如若经营者已实施的自我优待确实导致限制、排除竞争的结果或存在可能性，确有必要，经营者需要主动进行业务结构和商业安排、策略上的调整和优化。

囿于文章篇幅，本文对忠诚折扣、最惠国待遇条款等具有限定效果的约定或条款进行简要展开，供读者参考。

忠诚折扣是指经营者根据交易相对人的忠诚度给予不同比例的折扣，忠诚度越高，获得的折扣就越低，在实践中表现为：（1）增量折扣，即只对超过一定数量的购买行为给予折扣；（2）追溯折扣，即超过一定的购买数量后，所有的购买行为都能享受折扣。其计算基数可以是总量，也可以是份额比例；既可以对不同的交易相对人设定不同的折扣门槛，也可以是对所有的交易相对人设置统一的折扣门槛。[4]

相较于一般的折扣行为，忠诚折扣可能会产生市场封锁效应，属于典型的间接限定交易行为。一般折扣是市场竞争的正常手段，是企业经营自主权的表现。一般情况下，忠诚折扣亦有助于降低消费者价格，对消费者有利，还能帮助企业减少库存，提高生产效率。但是，当忠诚折扣与市场支配地位及特定的市场条件相结合时，则可能存在垄断问题，会产生排除、限制竞争的效果。

对于具有市场支配地位的企业而言，忠诚折扣可以产生直接限定交易行为的竞争损害，可以按照《反垄断法》中滥用市场支配的限定交易行为进行分析。这是因为，对于交易相对人而言，如果转向可替代的其他供应商进行交易，其先前和后续的购买行为都将失去折扣，这将降低交易相对人转移需求的动力，并且因为购买数量的提升所能享受的折扣率越高，不断刺激交易相对人的购买量，需求转移的可能性进一步降低，很容易产生竞争性封锁效果，潜在和处于劣势地位的竞争者的竞争力会不断下降，与直接的限定交易行为效果相同。

利乐案是我国反垄断执法机构按照反垄断法分析框架认定并处罚忠诚折扣行为的第一个案件。在该案中，执法机构认定利乐在纸基无菌包装设备市场、纸基无菌包装设备技术服务市场、纸基无菌包装材料市场具有支配地位。2009年至2013年，利乐公司在包材业务上实施折扣的种类多达数十种，其中“追溯性累计销量折扣和个性化目标折扣”属于忠诚折扣，将客户不可竞争部分需求捆绑可竞争部分需求，具有诱导效应和反竞争效应，限制了包材市场的有效竞争，导致竞争对手的利润率和产能利用率处于较低水平，属于“其他滥用市场支配地位的行为”。[5]

尽管利乐案中的“忠诚折扣”被认定为“其他滥用市场支配地位行为”，但综合分析，我们认为“忠诚折扣”可以被限定交易的内涵所包含。换言之，忠诚折扣很可能属于当前平台经济领域中高度关注的“二选一”行为的一种，对于平台经营者而言，需要结合市场条件和自身所处市场地位以把握忠诚折扣的力度，避免忠诚折扣被认定为具有排除、限制竞争效果的限定交易行为。

最惠国待遇条款（Most Favored Nation Treatment，简称“MFN”）是指协议一方向另一方承诺给予其不低于现实或将来给予任何第三方的最优交易条件的条款。MFN条款一般适用于国际贸易协定，随着互联网技术的发展和互联网平台的兴起，MFN条款逐渐成为平台经营者的竞争策略和模式，其可能同时具备促进和抑制竞争的效果，且在抑制竞争方面存在不同的垄断风险，有必要对此进行讨论。

MFN条款的促进竞争效果在于，缔约方可以通过最优交易条件减少交易各方之间的信息不对称所带来的价格歧视，降低企业之间的交易成本，同时还能够降低因价格波动给买方带来的不确定风险。所以，通常情况下，MFN条款能够在减少买方风险的同时，维护市场交易中供求关系的稳定性，有利于市场竞争，这也是MFN条款一般不被认为具有违法性的原因所在。

在抑制竞争方面，MFN条款可能存在封锁效应，既可能产生滥用市场支配地位的效果，还可能产生垄断协议，包括横向垄断协议和纵向垄断协议的效果。

平台经营者与平台内经营者签订MFN条款，在满足一定的交易数量的基础上给予平台内经营者最优交易条件，会不当的增加该平台经营者的市场力量，因为对于平台内经营者而言，其在该平台中所获取的优惠条件与其他平台相同，转向其他平台的激励将会下降，竞争对手平台的竞争力也会因此降低。关于MFN条款的滥用市场支配地位效果，可参见我国的某滥用市场支配地位案[6]以及欧盟的某电子书案。[7]

而在美国苹果电子书案[8]中，出版商与苹果公司之间签订了带有MFN条款的协议，苹果公司要求出版商在其电子书平台上的电子书价格不能够高于其他任何同类网站上销售的同类电子书价格，推动了出版商之间的横向共谋，产生横向垄断协议的排除、限制竞争效果。

平台经营者还可以与平台内经营者签订转售价格维持效果的MFN条款，限制平台经营者的竞争对手提供更低价格，进行价格竞争的能力，同时还会提供市场进入壁垒。在英国在线酒店预订案[9]中，在线酒店预订平台E、B两家网站与酒店管理集团签订合同条款，酒店集团对在线酒店预订平台提供折扣价进行限制，被认定在事实上抑制了酒店客房价格层面的竞争。

平台经营者应当重视此类条款所可能引发的竞争关注。MFN条款作为平台经营者重要的竞争手段，能够产生多种竞争效果，如何降低其中的反垄断风险，我们认为涉案行为的定性应当借助案件的具体情况并结合经济学分析方法加以评估和分析。