文/ 林韶  华东政法大学 知识产权学院

目前，网络游戏直播的版权保护主要由知识产权法来承担，司法实践整体表现出对网络游戏版权人的强保护态度。但如果在网络游戏直播领域仅从微观领域观察网络游戏直播行为的版权控制，则可能失却对网络游戏直播所牵涉的产业利益等公共利益的整体考量。为了规范网络游戏直播行业的市场竞争秩序，有必要加强网络游戏直播的反垄断法规制，推动网络游戏直播产业在版权控制和市场竞争的双向互动中实现网络游戏直播市场的有序竞争、创新发展。

（一）网络游戏直播中反垄断规制的优势

不能否认，网络游戏开发商在游戏产业运行链中发挥的基础性作用，但网络游戏直播行业的繁荣与发展同样也需要网络游戏直播平台、游戏玩家以及用户对游戏产品的贡献和支持。网络游戏直播市场的诞生是基于特定数字环境以及游戏互动文化共同创造的结果，具有相对的独立性，法律不妨将网络游戏直播行为排除出游戏版权人的控制范围，将司法实践中出现的网络游戏直播版权纠纷留给反垄断法规范进行调节。网络游戏直播领域反垄断规制的优势主要可以归结为以下几个方面：

首先，反垄断法对网络游戏直播领域竞争性活动的激励作用，为网络游戏直播行业竞争提供良性的市场环境。反垄断实施机制一方面通过减少市场障碍实现竞争自由，另一方面通过竞争机制的激励作用提升企业创新的动态效率[1]。网络游戏直播领域的反垄断规制既能保障网络游戏版权人的市场利益，又可以恰如其分地平复游戏版权人因滥用市场支配地位所产生的垄断纠纷，满足游戏用户的多样化需求和体验，活跃网络游戏直播市场的竞争生态。

其次，动态竞争视角下反垄断法能够更为精确地评价游戏版权人的知识产权行使行为。著名经济学家熊彼特的创新和动态竞争理论将市场竞争视为一种动态演进的过程，是创新与技术进行互动的过程。在动态竞争视角下，反垄断法对网络游戏直播领域的影响主要在于网络游戏版权人市场支配地位的认定，网络游戏版权人因其取得的游戏版权并不能直接被假定为具有市场势力，相反，需要进一步审查相对性和动态性的判断因素，根据反垄断法传导理论从实质上把握游戏开发商的版权行使行为对市场竞争造成的影响。

最后，外部性理论是经济学上评价资源配置效率的重要概念。根据外部性理论的要求，资源配置的最佳状态是内部经济且不存在外部不经济，为了消解知识产权对企业经营的外部不经济的市场影响，需要反垄断法对知识产权滥用行为进行规制[2]。具体到网络游戏直播领域，游戏开发商在网络游戏服务市场为了最大化的攫取与其投入成本相当的市场回报，将会最大化的行使知识产权，在游戏开发商已经具备市场支配地位的前提下，则难以避免会出现滥用知识产权的行为损害网络游戏直播行业的市场竞争秩序。根据垄断传导理论，在游戏开发商试图将网络游戏服务市场所具有的市场势力来垄断游戏直播市场，该行为具有违法性，具有外部不经济，应当由反垄断法介入予以调整。早在欧共体法院审理的玛吉尔(Magill)著作权滥用案中，法院判决便否定企业通过著作权垄断将某种产品市场上取得的市场支配地位扩大到其他相邻市场[3]。因此，在游戏版权人滥用知识产权不合理的扩大竞争优势，损害网络游戏直播行业的市场竞争秩序，反垄断法为了矫正游戏版权人行为的负外部性必须予以规制。

（二）网络游戏直播中反垄断法规制的实现路径

当前版权法对网络游戏直播领域的知识产权垄断行为的限制有限，游戏版权人的垄断传导效应型违法行为需要反垄断法进行及时的矫正和调节，在具体操作上可以分为以下三个方面：第一，确立反垄断法谦抑性适用的司法理念，实现游戏版权人知识产权控制行为评价在形式和实质上的统一。第二，构建“行为”与“市场”的“二元”反垄断分析框架，理清游戏版权人知识产权行使行为的违法性认定思路。第三，注重非结构性认定要素在市场支配地位的认定作用，统筹兼顾结构因素与非结构因素的相互作用。

1. 确立反垄断法谦抑性适用的司法理念

互联网语境下的市场具有复杂的系统结构，市场参与主体的竞争行为对市场造成的经济影响往往具有两面性。反垄断法对于市场竞争行为的效果分析需要综合衡量行为的促进竞争效果和反竞争效果。反垄断执法始终以尊重市场的自我调节作用为准则，只能当市场的自我调节能力无法得到满足时，反垄断法才会介入市场，使市场对资源的配置效率尽可能趋向于理想状态。因此，可以说，反垄断法的制度基础首先是相信和依靠市场调节，而后实施必要干预，即对市场活动的必要干预确立谦抑理念[4]。

具体到网络游戏直播领域的反垄断规制，反垄断谦抑理念的确立需要实现游戏版权人知识产权控制行为评价在形式和实质上的统一。从形式上看，网络游戏开发商正当行使游戏版权的结果并不必然产生反垄断法上的责任，尽管游戏开发商在网络服务市场上的版权控制可能加剧其在游戏版权交易市场的相对优势地位。但反垄断法规制的是市场主体的垄断行为，而非市场主体所具备的市场结构。从实质上看，则需要进一步检讨游戏版权开发商的版权利用行为是否造成反垄断法意义的竞争损害，产生反竞争效果。换言之，需要考察游戏版权开发商的版权利用行为是否符合垄断传导效应型违法行为的认定要件。因此，反垄断法的谦抑性在形式和实质上追求干预的范围的合理性、干预的程度的适度性、干预的措施的灵活性、对市场竞争机制的最低限制性[5]。网络游戏直播领域反垄断规制的谦抑性要求同时也反映出反垄断法的谦抑理念既有深刻的市场意义，又可以避免反垄断规范中“家长式”的不当干涉。

因此，反垄断法谦抑理念的实践应当是兼具约束性和促进性的“二元”并行模式。对于前者而言，网络游戏直播领域反垄断法的约束性机制的发挥，需要重点防治游戏版权人滥用知识产权的市场支配性地位实施垄断行为，试图将主要市场的地位扩展到其他次要市场上取得“不公平”的市场优势。对此，可以根据游戏版权人在网络游戏服务市场上版权利用行为的特殊性采取针对性的规范措施。首先，应当明确游戏开发公司在网络游戏服务市场的版权正当行使的边界和范围。反垄断法对游戏版权利用行为的限制应当是具有法律和经济上的正当性。即游戏版权利用行为产生的反竞争效果大于促进竞争效果，在网络游戏直播市场上造成竞争损害后果。其次，反垄断约束性机制介入版权权利行使的时间节点“宜后不宜前”。网络游戏直播领域反垄断秉持谦抑性的基本立场，应采用事后的反垄断规制方案。即反垄断的介入需要在经济分析的基础上充分证实游戏版权人的版权滥用行为已经对市场竞争机制造成经济损害，事前干预则容易造成不当约束版权利用行为自由的风险。最后，反垄断执法部门以及司法实践应当在具体实践的过程中进一步总结和归纳网络游戏直播领域的反垄断约束性措施，不断丰富和完善具体的反垄断约束性规则，增强约束性措施的现实操作性。

此外，网络游戏直播领域的反垄断规制同样要注重促进性机制功能的有效发挥，引导网络游戏直播市场的竞争性发展顺应市场规律。一方面，要强调竞争政策的基础性地位，推动实现竞争政策、知识产权政策对网络游戏直播产业的创新作用。知识产权政策和竞争政策的协调是实现网络游戏直播产业政策改革和创新的必然要求，有必要制定相关的竞争政策，不断激发竞争政策优化市场资源配置效率的作用。另一方面，要加强非公权规制力量对网络游戏直播行业的引导和支持作用，构建网络游戏直播领域中行业他律和企业自律的规范格局。网络游戏版权人可以同游戏行业协会一道共同构建游戏版权行使的反垄断合规管理，在参与市场竞争的过程中，及时、主动纠正在网络游戏直播市场中可能出现的利用知识产权排除、限制竞争的行为。

2. 构建“行为”与“市场”的“二元”竞争损害分析范式

知识产权滥用法则最早出现在专利搭售领域。美国法院在Lasercomb America,Inc. v. Reynolds案确立了禁止权利滥用原则的两种分析进路: 一是反垄断法进路，主要考察知识产权人不合理的封锁竞争的行为；二是知识产权进路，主要考察知识产权行使行为是否超越了法定界限。①然而，知识产权进路却并未明晰知识产权行使的“边界”问题，“超越范围”的测试并不能妥善解决知识产权法定界限的确定问题。因此，笔者更为认同反垄断进路，即考察涉案知识产权人行使知识产权的行为是否不合理的排除、限制竞争。对此，有学者提出知识产权行使行为是否构成权利滥用，可以采取两项基本的判断标准: 一是行为本身的违法性; 二是行为在相关市场上缺乏妥当性[6]。前者聚焦于版权领域，重点考察网络游戏直播行为本身是否侵犯游戏版权人的著作权利益，而后者则重点面向反垄断领域，以特定行为与市场环境为分析对象来检讨游戏版权人知识产权利用行为的妥当性。

具体来看，反垄断进路中网络游戏版权行使行为的违法性分析，应当构建“行为”与“市场”的“二元”反垄断分析框架，具体步骤包括以下内容：首先，相关市场的界定。根据反垄断法滥用市场支配地位行为的传统分析分析范式（R-M-C），反垄断法对相关市场的界定是垄断行为分析的首要环节。网络游戏直播领域中游戏版权人知识产权行使行为相关市场的界定重点包括网络游戏开发商及游戏版权利用行为所涉及的游戏服务市场，包括技术市场以及游戏产品市场的界定。此外，根据根据欧美反垄断执法的实践经验，相关市场还可能包括创新市场[7]。其次，分析网络游戏开发商即游戏版权人在相关市场所具备的市场势力。也即考察游戏版权人在相关市场的市场份额、市场占有率、进入壁垒、交易被依赖性等来综合认定网络游戏开发商的市场影响力。再次，判断网络游戏开发商在游戏直播市场所具有的市场势力是否是基于游戏版权的利用，即游戏版权人市场势力的形成是知识产权滥用的结果，二者具有法律上的因果关系。对此，美国司法实践积累了一定经验可供参考。美国第二、第六和第七巡回法院在Grand Light & Supply Co. v. Honeywell, Inc.案②中认为垄断传导型违法行为至少包含以下3个基本要素：一是行为人在一个主要市场中存在垄断势力；二是行为人对该垄断势力的使用，无论是否合法获得都必须在其他次要市场上抑制竞争、给行为人带来竞争优势或者损害竞争对手；三是结果上必须存在为行为所造成的损害。不仅是市场竞争者遭受损害，而且竞争本身也必须因行为而遭受伤害[8]。最后，应当剔除构成知识产权滥用行为的例外情形。例如知识产权行使行为的结果有利于激励市场创新，则可能成为知识产权正当行使的抗辩理由，而免于反垄断法规制。

3. 加强非结构性认定要素在市场支配地位的认定作用

当前，市场份额的直观性成为反垄断执法以及司法实践中认定经营主体在相关市场中具备市场势力的重要认定指标。网络游戏开发商作为互联网企业，其市场份额的计算包括多种内容。试以阿里巴巴“二选一”反垄断案为例，市场监管总局在认定阿里巴巴在网络零售平台服务市场是否具备市场势力环节中，主要从平台服务收入、平台商品交易金额，用户活跃数量以及时长等方面进行认定。然而，数字经济环境下，以市场份额为导向的市场势力认定方式存在一定的局限性，以非价格竞争的网络市场逐渐突破了静态，价格竞争为基础的结构主义范式。德国《反限制竞争法》基于对数字时代背景的考量，率先将直接和间接的网络效应、规模效应、与竞争相关的数据访问能力、创新驱动下的竞争压力等作为数字市场中考量市场力量的因素[9]。因此，不难发现在网络游戏直播市场领域，非结构性的认定因素同样也会成为网络游戏开发商市场力量的重要来源。具体而言，网络游戏开发商凭借游戏版权的运营和推广在网络游戏服务市场产生市场竞争优势，这决定了其在游戏版权的行使方面具有资源优势，在网络外部性的加持下，游戏游戏开发商在网络游戏服务市场的市场势力便可能扩展至网络游戏直播市场进而实施不合理搭售或附加交易条件。对于网络游戏开发商行使游戏版权所建立的市场势力，倘若仅从游戏开发商在游戏服务市场的销售额来量化则可能难以实现对游戏版权人市场支配地位的精准界定。因此，在网络游戏开发商所具备的市场支配地位认定环节，必须关注非结构性认定要素对网络游戏开发商市场势力的辐射作用，必须综合考察游戏版权人对知识产权的利用行为产生的竞争影响、网络游戏直播相关市场的竞争状况以及网络游戏直播平台的制衡能力来实现游戏开发商市场控制力的综合评估。

网络游戏直播领域的反垄断规制是当前反垄断法必须予以关注的问题。游戏版权人的垄断行为裹挟着游戏产品著作权的“外壳”使得反垄断执法机构和司法实践未能有效认清行为的违法性风险。当前，司法实践以版权理论为基础的合理使用制度难以有效遏制版权人滥用知识产权的反竞争效果，需要发挥反垄断法的规范作用，化解网络游戏直播市场的垄断风险。数字经济不断更新网络游戏直播市场的竞争状态，反垄断法规制应确立谦抑性适用的司法理念，并践行约束性和促进性的规制思路，辅以“行为”与“市场”的反垄断分析框架，注重非结构性认定要素在市场支配地位认定的作用，推动网络游戏直播产业在版权控制和市场竞争的双向互动中实现网络游戏直播市场的有序竞争、创新发展。