文/ 冯术杰  清华大学法学院副教授、法学博士，博士生导师

2019年修改《商标法》时，在原第4条中新增了一条规范：“不以使用为目的的恶意商标注册申请，应当予以驳回。”根据相关立法说明，引入该条款的目的主要是为了打击商标囤积注册行为。起草者认为注册商标囤积行为的可谴责性在于其违反了注册商标的使用要求，因此，该条文的初稿是“不以使用为目的的商标注册申请，应当予以驳回”。从注册商标囤积这一类型化行为到“不以使用为目的的商标注册申请”这一特征化行为描述，该初稿拟定规范的适用范围要远超过注册商标囤积行为，不属于囤积的无使用目的的商标注册申请也都在禁止之列，而某些无使用目的的商标注册申请可能不具有可谴责性。于是，“有些常委会组成人员提出，考虑到已经取得商标注册并实际使用的企业为预防性目的申请商标注册的实际情况，对此类申请不宜一概予以驳回”，最终，立法机关在“不以使用为目的”之外增加了“恶意”这个条件来限制该条款的适用范围，意即不是所有不以使用为目的的商标注册申请都在禁止之列，只是具有恶意的不以使用为目的的商标注册申请才在该条款的禁止范围之内。但“恶意”这个用语含义抽象，在商标法领域有时被理解为某些违法或不当行为的主观故意状态，有时也被理解为对诚实信用原则的违反，因此，其具体内涵与外延并不明确。尽管如此，立法机关将《商标法》第4条中的新增规范设置为可以在商标审查、异议和无效宣告程序中适用的具体理由条款。在商标审查机关和法院迫切需要更多规范资源以更有效打击商标恶意申请的背景下，对于该条款效能的期待必然很高。因此，《商标法》第4条新增条款为我国行政机关和司法机关在规制商标恶意申请领域的探索提供了新的契机。

2019年《商标法》公布之后，已经有学者从不同角度对该法第4条做了有益的研究。2021年11月16日，国家知识产权局发布了新的《商标审查审理指南》，就《商标法》第4条的适用作出了具体规定。本文根据商标法理论并结合这些最新规定对《商标法》第4条新增条款的解释和适用做进一步探讨。对于该条款的解释，除了需要考虑立法背景和有效解决现实问题的目标需求，更需要确立该条款自身的法理基础，并理顺其与规制商标“抢注”行为有关的既有规则之间的关系，也即应兼顾立法原意解释、目的解释、学理解释和体系解释。立法解释方面，相关研究已经多有论述。目的解释囿于商标“抢注”行为的非规范性和多样性而仅能提供一定的价值指引。因此，学理解释与体系解释在此具有特别的重要性，前者为该条款的解释与适用提供指导思想与方法路径，后者保证其与《商标法》既有相关条款不发生冲突并能分工互补。

就学理解释而言，《商标法》第4条新增条款的理论基础就是禁止权利滥用原则，即涉及该原则在商标申请权滥用方面的适用。从法学理论层面看，民事权利经历了从绝对性和个人本位到相对性和社会本位的发展，因而其应因他人权益与社会公众利益而受到一定限制。从法律技术层面看，立法者不可能在权利设置中对民事权利的范围作出恰如其分的规定，因而需要在不同主体的同类或不同类权利以及个体的权利与公共利益之间进行再平衡。这种权利限制或平衡，一方面可以在立法层面通过不断设置权利的例外来实现（比如专利法上Bolar例外制度、商标法上的在先使用例外制度），另一方面就需要通过禁止权利滥用等原则来实现。与英美法上依靠法官适用衡平法来制止权利滥用的做法不同，大陆法系国家发展出了系统的禁止权利滥用理论和立法例，后者为我国《民法典》第132条确立禁止权利滥用原则及相关法律实践提供了有益借鉴。禁止权利滥用原则被规定在《民法典》总则编第五章民事权利这一部分，因此，可以适用于各类民事权利，包括商标申请权和注册商标权。根据相关理论，权利滥用，就是权利的行使超过了正当范围的界限，其判断标准主要有六种：故意损害、缺乏正当利益、选择有害方式行使权利、获取利益与致他人损害之间不相称、不考虑权利存在的目的、行使权利构成侵权。这些标准其实是从不同角度或方面为如何判断民事权利的正当范围界限提供了指引，互相之间存在交叉、重叠或补充等关系。综合这些不同的标准，权利滥用的判断其实有内部和外部两个视角：一是从权利的内部看其行使是否违背了设置该权利的制度目的（缺乏正当利益、不考虑权利存在的目的），二是从权利的外部看其行使是否主要以损害他人权益为目的（故意侵害、选择有害方式行使权利、获取利益与致他人损害之间不相称、行使权利构成侵权）。无论从内部视角认定权利行使违反制度目的，还是从外部视角认定存在损害他人权益或公共利益的权利行使目的，都足以认定权利滥用。在具体的权利是否被滥用的认定中，必然要根据所涉权利的性质和类型来确定其制度目的，并根据该权利的行使对他人权益或公共利益的影响来认定权利人侵害他人的目的。

就禁止权利滥用原则在商标申请领域的适用而言，就需要根据商标法来确定商标申请权的制度目的，并根据该权利的行使对他人权益和公共利益的影响来认定是否存在权利滥用。《商标法》第4条中的“不以使用为目的”这个条件应被理解为是从商标申请权的内部视角阐释了对于商标制度目的的违反。从禁止权利滥用原则的角度，对商标申请权应在两个层面进行理解，一是商标注册制度的目的，二是商标权保护制度的目的。首先，商标注册制度通过申请-注册-公告程序赋予申请人就其所申请的商标在未来的独占权，使得申请人在有预期性和安定性保障的前提下，在商业活动中投资于使用申请商标标识于其商品或服务的商业计划。也即，这种具有预期性和安定性的赋权制度安排就是以保障和服务于申请人在商业活动中使用申请商标为目的。如果没有使用商标的目的却申请注册商标，就违反了设置该权利的制度目的。其次，就商标申请人所要获得的注册商标权而言，该权利的目的就是保护权利人的商标不被他人做混淆性使用、其商誉不被盗用、其商品或服务品质通过商标得以表征等，而所有这些目的都是以商标注册人在经营活动中使用其商标而产生商誉作为权益基础。如果商标注册人没有商标使用的目的，则这些制度目的就会落空，因为商标权不是保护一个抽象的符号。而“恶意”这个条件，则从商标申请权和注册商标权的外部视角定义商标申请人所追求的侵害他人权益或公共利益的目的。商标法领域的实践经验表明，这些不正当目的包括侵害他人在先权益、囤积占用符号资源、通过转让注册商标而牟利、恶意投诉或起诉他人、商誉“搭便车”等。这里有两点值得说明。一是禁止权利滥用原则与侵权规则之间可能存在竞合，这发生在因行使民事权利而侵害他人法定权利或已经被政策或司法实践认可的正当利益的情况下，此时宜适用侵权规则。这在商标“抢注”相关案件中就表现为：《商标法》第32条保护在先权益条款较之第4条应被优先适用。二是因行使民事权利所侵害的某些公共利益和某些个体权益的正当性可能需要在禁止权利滥用原则的适用中被证成。比如，商标指示性使用和在先使用商标作为侵权例外都是第三人的权益正当性被证成后才引发注册商标权正当范围的调整。另外，商标注册制度中的公共利益需要被更多地阐释和保护以制止那些没有侵害个体权益但危害公共利益的商标申请行为。

权利滥用的法律后果包括权利行使不发生法律效力、丧失权利、承担侵权责任等。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉总则编若干问题的解释》（法释〔2022〕6号）第3条规定，“构成滥用民事权利的，人民法院应当认定该滥用行为不发生相应的法律效力。滥用民事权利造成损害的，依照民法典第七编等有关规定处理。”就《商标法》第4条新增条款的适用而言，滥用商标申请权的法律后果就是商标申请行为不发生相应的法律效果，即不能获得商标注册。这将导致违反该条款的商标申请被驳回或因其注册商标专用权被宣告无效。值得说明的是，民事权利（比如物权）一般都是基于某种在先或基础正当利益而产生或基于交换而取得，但注册商标专用权完全是基于商标申请行为拟制的权利而不以其它权益为缘由，对其予以否定并不会导致相关权益受损，因而在滥用商标申请权的情况下可以直接驳回商标注册申请。

根据禁止权利滥用原则，《商标法》第4条两个适用条件的重心应当是商标申请人的“恶意”。原因有二，就实体方面而言，申请人“不以使用为目的”的商标申请行为服务于其所追求的不正当目的。就程序方面而言，“不以使用为目的”这个消极条件不易认定，而不正当目的这个积极条件较之更易于认定；而且，一旦认定了申请人具有某种不正当目的，就可以推定其商标申请行为“不以使用为目的”。“恶意”（即不正当目的）的具体情形，需要结合商标“抢注”领域的经验来总结。经验表明，商标“抢注人”所追求的不正当目的通常包括：转让牟利、恶意起诉或投诉他人、搭便车或傍名牌、抢占公共符号资源等。这些构成“恶意”的不正当目的集中体现在《规范商标申请注册行为若干规定》（国家市场监督管理总局令第17号）和参考该文件制定的2021年《商标审查审理指南》中。《商标审查审理指南》（下编）第二章第5条第1款第1至9项列举了适用《商标法》第4条的九种具体的典型情形：（1）商标注册申请数量巨大，明显超出正常经营活动需求，缺乏真实使用意图，扰乱商标注册秩序的。（2）大量复制、摹仿、抄袭多个主体在先具有一定知名度或者较强显著性的商标 ，扰乱商标注册秩序的。（3）对同一主体具有一定知名度或者较强显著性的特定商标反复申请注册，扰乱商标注册秩序的。（4）大量申请注册与他人企业字号、企业名称简称、电商名称、域名，有一定影响的商品名称、包装、装潢，他人知名并已产生识别性的广告语、外观设计等商业标识相同或者近似标志的。（5）大量申请注册与知名人物姓名、知名作品或者角色名称、他人知名并已产生识别性的美术作品等公共文化资源相同或者近似标志的。（6）大量申请注册与行政区划名称、山川名称、景点名称、建筑物名称等相同或者近似标志的。（7）大量申请注册指定商品或者服务上的通用名称、行业术语、直接表示商品或者服务的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量等缺乏显著性的标志的。（8）大量提交商标注册申请，并大量转让商标，且受让人较为分散，扰乱商标注册秩序的。（9）申请人有以牟取不当利益为目的，大量售卖，向商标在先使用人或者他人强迫商业合作、索要高额转让费或者许可使用费、侵权赔偿金等行为的。

上述不同情形可以归纳为七种“恶意”类型。（1）为囤积。囤积行为（大量申请注册商标却没有使用目的）本身其实并不是不正当目的，不正当目的是从囤积这一事实本身推断出来的：没有人会无缘无故花费金钱注册大量商标而闲置不利用，其必然是要通过商标转让或其他手段来牟取不正当利益，否则难以解释这种行为。在囤积的情形下，不需要具体认定申请人具有哪种恶意，而根据囤积的事实本身就可以推定其必然具有某种不正当目的。（2）和（3）为搭便车或傍名牌。（4）和（5）为构成不正当竞争的混淆行为（《反不正当竞争法》第6条）。（6）为抢占具有潜在商业价值的符号资源。（7）为恶意投诉或起诉的预备行为。（8）为转让牟利。（9）为恶意维权。明确了注册商标权利滥用中恶意的类型，就可以对各种情形的要件作出更准确的设置、解释和适用，同时也可以避免不同情形之间的适用范围重叠。在“恶意”的认定方法上，由于商标申请人的不正当目的属于主观意图性质的要件，实践中通常是结合多种相关因素来推定，尤其包括申请人的既往行为所追求或实现的不正当目的。《规范商标申请注册行为若干规定》以及《商标审查审理指南》都采用了主要根据申请人的过往行为推断其新申请行为是否有不正当目的的做法，比如转让牟利的记录、在有关裁定或判决中被认定违反商标“抢注”相关条款的记录等。

就《商标法》第4条适用的第二个条件“不以使用为目的”而言，其在商标注册制度中的作用与适用均与美国法上的“意图使用”要求不同。由于其本身是个关于主观因素的事实，从理论上说是难以审查的，实践中只能依靠有关申请人客观商业行动的相关证据来考察商标使用目的。然而，客观商业行为与商标使用目的是两回事，证据法上的关联性不强。举两个极端的例子：有的申请人具有使用商标的真实目的，但在提交商标注册申请时尚没有启动任何商业行动；有的申请人已经从事了有关商业行动但不涉及申请商标却声称涉及申请商标。前者商标使用目的真实而不能证明；后者商标使用目的虚假但却能够提供相关证据来证明。另外，企业的商业计划也有近期、中期和远期之别。如果申请人证明一个十年的商业计划中的后五年需要使用申请商标，则也难以说是违反了《商标法》第4条的规定。根据商标连续三年不使用撤销制度，如果一个注册商标没有正当理由连续三年不使用，则任何单位或者个人可以向商标局申请撤销该注册商标。这是对商标注册制度带来的“注而不用”问题的一种矫正。理论上，《商标法》第4条新增条款的适用中可以将这一矫正机制的原理纳入考量，但基于这种考量来设计具体的审查操作存在相当的困难，即难以要求申请人提供三年内将使用申请商标的意图证据，因为审查机关没有能力审查商业计划的可行性，而且申请人也很容易在形式上显示三年内使用申请商标的意图。因此，在不得已而采用商业行动方面的证据来证明商标使用目的时，必须注意到对商标使用目的的审查不是对商业计划可行性或可靠性的审查，否则这不仅超出了商标审查机关的职权和能力，也会因不当审查而干涉企业的商业自由。因此，在商标使用目的的审查中，证明标准宜低不宜高，即审查宜松不宜紧，仅在申请人明显不能对商标使用目的做出合理说明的情况下才能认定无使用目的。但对于证据的合法性、真实性和关联性仍应正常审查，如果从这三个角度的审查可以否定申请人所提供的证据，则可以认定申请人未提供证据说明商标使用目的。此外，在已经认定商标申请人具有“恶意”的情况下，对于商标使用目的方面的证据应采用更严格的审查标准，主要涉及证明标准的提高。在这种情况下，其实是审查机关已经以推定的方式认定申请人不具有商标使用目的，从而使申请人负有推翻这一认定的举证责任。

就体系解释而言，既有的商标“抢注”相关条款的适用对象分别是：《商标法》第13条禁止抢注驰名商标；第15条禁止抢注被代理人或被代表人及商业伙伴等的商标；第32条禁止抢注他人具有在先权益的商标或他人在先使用并有一定影响的商标；第44条第1款禁止以欺骗等不正当手段申请注册商标，而审查实践和司法实践还依据该条禁止“破坏商标注册秩序”“损害公共利益”“抢占公共资源”“牟取不正当利益”等情形的商标抢注。《商标法》第4条新增条款与既有相关条款的关系，首先涉及其与第13、15、32条等涉及在先权益保护条款的关系，其次涉及其与第44条第1款的关系。

就前者而言，《商标审查审理指南》规定，“仅损害特定主体的民事权益，不涉及损害公共利益的，不属于该条规定情形。”这表明，商标审查机关有意将第4条新增条款的适用范围限定为损害公共利益的情形，而将仅损害特定主体民事权益的情形归入第13、15、32条的适用范围。这实际上是承继了最高人民法院就《商标法》原第41条第1款（现第44条第1款）的适用范围的限定思路。结合《商标审查审理指南》中规定的九种情形，从特定主体的民事权益与公共利益之间的关系角度看，存在三种类型的商标抢注行为。

第一种是不侵害特定主体民事权益但侵害公共利益的抢注行为。对于此类行为，由于不存在基于在先权益的条款可以适用，因而只能适用《商标法》第4条。这里又可细分为两种情形。一是《商标审查审理指南》所列举的前述（1）（6）和（7）这三种情形。比如数量巨大但不侵犯任何他人在先权益的商标囤积行为，此时的公共利益指的应是因囤积的商标而会受到潜在不利影响的不特定主体的利益，即这些囤积的商标会挡住数量远大于囤积数量本身的他人在后商标注册申请。二是《商标审查审理指南》所列举的（2）（3）（4）（5）四种情形。比如“抢注”分属众多主体的具有一定知名度的在先标志的行为。需要特别注意的是，这些情形不属于混淆标准或淡化标准所定义的侵犯特定主体权益的行为，不满足《商标法》第13、15、32条的适用条件。此时的公共利益损害指的应是因众多主体的利益受到影响而造成的对于宏观上商标注册秩序的损害，潜在的不特定主体的利益（即抢注人很可能会继续抢注其他主体的商标）因此受到威胁，因而有必要对抢注者的行为从公共利益角度予以否定性评价。

第二种是既侵害特定主体的民事权益也侵害公共利益的抢注行为。对于《商标法》第13、15、32条所规制的抢注行为，如果抢注人不以使用为目的实施了众多此类抢注行为，则也同时构成对商标注册秩序的侵害和权利滥用，对于不特定主体的利益形成潜在威胁，损害公共利益，因而违反《商标法》第4条。因此，《商标法》第4条作为原则条款与第13、15、32条等具体条款同时可以适用。上述条款与第4条的同时适用，在理论上也不是问题，就像《反不正当竞争法》的一般条款与具体条款对于某些具体不正当竞争行为也都具有理论上的可适用性。相比于具体条款，《商标法》第4条具有两个重要优势：一是商标审查机关在商标审查环节可以适用该条从而依职权批量驳回众多恶意商标申请；二是作为绝对理由可以在商标无效宣告案件中不受时间约束地被适用，这能显著提升打击商标抢注的效率。

第三种是仅侵害特定主体的民事权益但不侵害公共利益的抢注行为。比如仅抢注他人一个具有一定知名度的在先商标的行为，此类行为属于《商标法》第13、15、32条的适用范围，而不适用第4条。但是，如前所述，抢注多个特定主体的商标的行为也可以同时构成对商标注册秩序及公共利益的侵害。实际上，以特定主体与非特定主体的区别来划分基于私权的禁止抢注条款与基于禁止权利滥用原则的第4条的适用范围，并没有准确表述实际的标准。从《商标法》第44条第1款的实践以及《商标审查审理指南》的规定来看，实际上是以涉及的被抢注人的数量多少而不是被抢注人是否特定作为标准。但多与少之间的界限并不明确，在加大打击商标抢注力度的政策背景下，该量化门槛自然就以最低标准来适用：只要被抢注人的数量超过一个就有可能适用《商标法》第4条。《商标审查审理指南》另外规定，“对同一主体具有一定知名度或者较强显著性的特定商标反复申请注册，扰乱商标注册秩序的”，适用第4条，除非《商标法》其他条款可以对其进行规制。综上，更为合理的规则应该是，根据抢注行为的数量来决定是否构成权利滥用（对商标注册秩序及公共利益的侵犯），亦不论是针对多个特定主体还是针对一个特定主体，亦不论是针对多个商标还是针对一个商标，凡是有多个抢注行为的，都可以适用第4条，尤其是在《商标法》其他条款不能有效规制相关行为的情况下。以禁止权利滥用原则作为第4条的理论基础更便于对该条款的解释与适用提供支持。

就《商标法》第4条与第44条第1款的关系而言，第4条将第44条第1款项下发展出来的规则所调整的行为纳入了其规制范围，《商标审查审理指南》对于《商标法》第44条第1款的规定也较2021年修改前大幅缩减。但第44条第1款仍然可以在两个方面发挥作用，一是适用于狭义上的以欺骗等不正当手段注册商标的情形，二是仍作为商标抢注的兜底条款，用于“孵化”规制商标抢注行为的其它规则，包括第4条不能涵盖的“以使用为目的”的恶意商标申请行为。

从立法过程来看，如果申请商标是为了使用之外的其它正当目的，则不为《商标法》第4条所禁止。立法机构作为示例提到了预防性注册，《商标审查与审理指南》在此基础上对第4条的适用规定了两种例外情形：一是申请人基于防御目的申请与其注册商标标识相同或者近似的商标；二是申请人为具有现实预期的未来业务而预先适量申请商标。第一种情形是立法原意解释，第二种情形是扩大解释。

就预防性注册而言，该指南的规定仍需进一步明确。首先，该规定没有说明防御性注册是否限于在相同或类似商品上注册相同或近似的商标。如果仅允许在混淆标准所定义的注册商标的禁止权的范围内申请注册商标以实现防御目的，则必要性不大，因为商标局按混淆标准主动驳回与在先商标相冲突的在后商标申请。此种申请的作用只是因为在类似商品上注册近似商标而扩大了基础商标的使用权的范围进而扩大了禁止权的范围。其次，作为预防性注册基础的标志范围或权益范围不应当只限于注册商标。实际上，对于预防性注册，应当从预防商标抢注的角度来解释和适用，也就是允许通过商标注册来阻止或避免自己享有权益的标志被第三人抢注。商标法上有联合商标和防御商标制度，分别从商标标志和指定商品或服务的角度拓展商标注册范围，体现的也是预防性注册的理念。而实际上，作为预防性注册基础的标志也不限于注册商标，甚至主要不是注册商标，而是未注册为商标的标志，包括未注册商标、商号或企业名称、域名、商品名称、APP名称、作品或游戏或电影名称、虚拟角色名称或形象、自然人的姓名或肖像等。如果申请人能够证明其对申请的标志进行了使用或准备使用或者具有相关权益，则原则上就不能根据《商标法》第4条予以驳回。至于预防性申请能够被允许的商品或服务范围，这是个难度和工作量都很大的审查工作。更何况在涉及驰名商标“跨类”申请或知名标志依据“商品化权”或“形象权”理论做预防性注册的情况下，国家知识产权局很难划定合适的商品或服务范围。因此，对于预防性注册的商品或服务范围宜松不宜紧，另有异议制度和连续三年不使用撤销制度来矫正过度申请。值得一提的是，在商标抢注频发的情况下，按以上理解来把握预防性注册还具有效率上的优点：其一，基础标志的权益人通过自己主动注册而避免了因他人抢注而不得不分别提异议或无效宣告申请的维权成本；其二，商标审查机关免去了处理异议或无效宣告程序的成本；其三，基础标志的权益人避免了其标志被他人使用造成混淆及“搭便车”的损害，也避免了被抢注人的恶意商标侵权起诉或投诉。

就企业预先适量申请商标的实践而言，这是对企业商标申请策略和商业实践的尊重。提前申请注册商标已经是商标管理领域的通常实践，不仅可以避免他人抢注，而且可以在商品或服务进入市场时就使用注册商标从而有效打击假冒，还可以满足不同场景下管理部门或第三方机构对于使用商标注册的要求。至于提前多久申请注册商标，企业的自由当然应当被尊重。预先适量申请商标行为的认定，核心是申请人没有不正当目的，也即没有恶意，可以通过申请人既往商标申请、维权或转让等记录来审查。至于“适量”的程度，则要根据申请人在业务活动中商标使用的实践与特点来把握，比如申请人既往识别性标志（不限于商标）使用的数量、一款商品或服务涉及的识别性标志的数量、周期性使用识别性标志的特点、已注册商标的数量、申请人及其被许可人的数量及商标使用情况等。只要没有证据表明申请人曾经有利用商标注册追求不正当目的的记录，而其可以合理证明其对识别性标志的一定量需求，就可以认为不违反《商标法》第4条。

《商标法》第4条新增条款必然成为我国商标审查机关和法院打击商标“抢注”行为的重要规范依据，它承继了《商标法》第44条第1款项下商标审查和司法实践所积累的论理和类型化适用经验，但也进一步明确了商标囤积等恶意抢注行为因违反商标注册制度的目的而具有的可谴责性。在此背景下，禁止权利滥用原则顺理成章地成为该条款的理论基础，为其适用提供指引和方法路径：违反商标注册制度目的的申请行为应予禁止，以侵害他人利益或公共利益为目的的申请行为应予禁止。众所周知，“先到先得”的做法使得商标注册制度具有易被滥用的天然缺陷，对于这种滥用的批判从未停止，但在不改用商标使用取得制度的情况下，就需要依据禁止权利滥用理论构建打击滥用行为的规则与实践。2019年《商标法》第4条的规定使得禁止权利滥用理论在商标法中的适用具有了可能。为此，该条款的适用就应当以商标申请人的“恶意”为实体和程序上的重心，根据申请人通过商标注册所要追求的不正当目的对其进行认定；在认定了“恶意”之后，再对“不以使用为目的”的条件进行推定从而要求申请人进行反证。在与商标“抢注”相关条款的关系方面，应从违反制度目的、侵害公共利益和适用效率角度来划分第4条与其它条款的适用界限。而对于不具有“恶意”的商标申请行为，从保护在先未注册标志之上的权益、尊重经营者商业自由、考虑商标授权确权程序效率等方面考虑，应当允许经营者为保护自身权益和商业经营需要进行适量的商标申请。

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