解读《<中华人民共和国反不正当竞争法>若干问题的解释》（二）

——关于《反不正当竞争法》第六条中“有一定影响”的认定

文/ 张玲娜 上海市协力律师事务所

《反不正当竞争法》第六条保护的是有一定影响的各类商业标识，“有一定影响”是保护的前提要件，但“有一定影响”如何界定存在较大争议。2017年修订的《反不正当竞争法》将“知名商品特有”修改成“有一定影响”，有学者认为“有一定影响”可以在“知名+特有”的立法沿革中来理解，也有学者认为“有一定影响”的表述来源于《商标法》，从体系解释角度来看，应当与《商标法》中的“有一定影响”保持一致。较为遗憾的是，本次的《司法解释》相较于此前的两次司法解释没有特别值得一提的变化，也并未对“有一定影响”作出更为明确的解释，笔者在此仅对“有一定影响”相关司法实践经验和研究成果进行梳理，供大家参考。

（一）在“知名”相关认定的基础上进一步降低门槛

最高人民法院在（1999）知终字第13号民事判决书中的表述“对于知名商品的认定要采取较为宽松的态度，应有利于对于仿冒行为的制止。”上海市高级人民法院知识产权庭编写的《上海法院知识产权案例精析》中，表述“对于知名商品的知名度判断，通常有两种方法：一是民间组织以问卷调查的方式进行民意测验；二是国家机关对商品的评奖。然而民意测验随意性较大，因为‘知名度’是一个模糊的概念，具有历史性、地域性，民意测验的方法决定了调查结果。至于国家级的对商品的评奖，国家现已经命令取消。因此，在司法实践中，认定行为人是否以不正当竞争行为对他人的‘知名商品’进行了侵权，主要采取‘反推原则’，即只要证明行为人确实擅自使用了他人商品相同或者相似的名称、包装、装潢，即可认定行为人实施了侵犯他人‘知名商品’的不正当竞争行为，至于‘知名商品’所得的有关奖励，可作为‘知名商品’知名程度的参考。”当然有学者认为，按照反推原则，“知名”的要求形同虚设，也有学者认为，“从立法解释的角度看，虽然当时的立法本意是以“一定影响”这个低标准代替以往的“知名商品”这样一个高标准，以有效打击“傍名牌”这一类不正当竞争行为……[1]”

不论如何，此前的司法实践还是2017年修法的意图，用“有一定影响”替代“知名”很大程度上是为了降低维权的门槛，那么以“知名”参照标准，在此基础上理解“有一定影响”也符合法律的连续性。

（二）《商标法》中的“一定影响”

很多人认为，《反不正当竞争法》第六条中的商品名称、包装、装潢等区分商品来源的商业标识形似未注册商标，譬如北京市朝阳区法院在中（2017）京0105民初57615号认为“反不正当竞争法对有一定影响商品特有名称的保护本质上是对未注册商标的保护”，因此，2017年的修法使用“一定影响”替代“知名”也是为了与商标法中未注册商标保护制度相衔接，借鉴了《商标法》第32条禁止抢注他人“有一定影响”的未注册商标。《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第二十三条第二款对“一定影响的商标”的定义为：在先使用人举证证明其在先商标有一定的持续使用时间、区域、销售量或者广告宣传的，人民法院可以认定为有一定影响。《商标法》第五十九条第三款关于“有一定影响”是有明确、具体要求的，是可量化为时间、区域、销售量以及广告宣传等参数，并且要求“存在一定的持续使用时间”的程度要求。

那么，《反不正当竞争法》第六条中的“有一定影响”是否完全等同于《商标法》，笔者认为并不必然，我们来看一下未注册商标的保护体系（参见下表）。

在《商标法》体系中，未注册商标的知名度如果达到驰名程度的话，其保护力度是“禁止相同或类似商品上注册及使用”，而有一定影响的未注册商标仅仅只有“禁止抢注”以及“在先使用”，并没有禁止他人使用的权利。

如果把《反不正当竞争法》第六条规定的有一定影响的各类标识纳入商标法体系的话，应当如何对“有一定影响”进行界定呢？有学者认为，界定以及保护程度可以设定上限和下限，上限比照驰名未注册商标，下限比照有一定影响的未注册商标，笔者认为这是一个可行的方案，保护的力度需要结合知名度的程度和范围来最终确定。

（三）具体认定方法

1、应当具有显著性

与商标一样，《反不正当竞争法》保护的标识需要具有显著性，换而言之即为具有识别商品或服务来源的可识别性。亓蕾法官在《未注册商标也能得到保护 前提是满足两个条件》一文中，认为“‘具有一定影响’是指相关标志通过商标性使用具有了商誉，形成商标法保护的利益。”“该未注册商标需要经过使用具有一定影响才能具有商誉从而受法律保护。即只有当在先使用的是一个能够起到识别商品或者服务来源的商标并具有一定商誉的情况下，才涉及将这种商标声誉归属于哪个主体的问题，如果使用并未起到商标的区分商品或服务来源的作用或者没有形成商誉，则不存在商标法上的利益，亦无需考虑该利益的归属问题。”“《反不正当竞争法》商业标识混淆条款的立法目的主要有三：（1）保护商业标识区分商品来源的作用，防止消费者混淆，保护消费者合法权益；（2）保护商业标识所承载的特定经营者的商业信誉或商品声誉，维持商业标识的独特竞争优势，保护经营者的合法权益；（3）鼓励诚信经营，维护公平的市场竞争秩序。这三者之间是相辅相成、有机统一的。因此，只有承载了特定经营者的商誉、具有区分商品来源作用的商业标识，才值得《反不正当竞争法》予以保护。”[2]

通常，法院认定不正当竞争行为中的商业标识混淆往往通过商业标识的文字、图案、色彩及其排列组合样态来认定商业标识通用与否，是否具有独特性、显著性或识别性。2017年的修法中没有保留“特有”的，那么，“特有”被完全删除了，还是被“一定影响”所涵盖？笔者认为应该是后者，应当被理解为纳入“一定影响”之中，与此对应的，在本次《司法解释》第五条进行了明确，不具有显著性的商业标识无法获得保护。

2、在特定范围内的相关公众当中具有市场知名度

《司法解释》中第五条规定“应当综合考虑中国境内相关公众的知悉程度”，基于该规定，首先可以得出知名度必须是在中国境内的，在外国的知名度是不作为考量范围的，那么知名度的范围是否需要遍及全国呢？《司法解释》没有给出进一步的规定，笔者认为要求知名度必须是全国范围大可不必，毕竟中国地域广阔，即便是有些商品仅仅在部分地区具有知名度，其消费全体可能已经超过某些小国人口。因此，一般按照地区认定商品的知名度，如根据省、地市等市场范围认定知名商品比较合理。相关公众是指与该商品有交易关系的特定的购买群体[3]。最后，基于《商标法》体系中的相关规定，知名度的证明并不困难，一般证明有一定持续使用的数量或时间等，就可认定为有一定影响。

3、排除不良影响

有学者认为，“有一定影响”的商品装潢所具有的知名度和影响力，还应当是健康、正面的知名度和影响力，也即美誉度，而不能是通过恶俗炒作获得的负面、或者不健康的知名度。最高人民法院在再审申请人江苏苏萨食品有限公司与被申请人山西得惠永盛商贸有限公司、山西超鑫湘汇食品有限公司、中山市回力食品饮料有限公司不正当竞争纠纷案【（2019）最高法民申4847号】中，指出“包装装潢中包含具有不良影响的商业标识，且该标识构成包装装潢的主要识别部分，该包装装潢不能作为知名商品特有包装装潢获得反不正当竞争法的保护。”在本次《司法解释》第七条也进行了明确，包含存在不良影响的标识在内的禁止注册的商业标识，是无法获得《反不正当竞争法》保护的。

在进一步抑制“傍名牌”、“搭便车”的背景下，基于原法规定“知名”标准进行下调来理解“有一定影响”应为立法本意，同时“特定”虽然被删除，但结合《反不正当竞争法》第六条一定程度是衔接未注册商标保护的相关规定，作为标识的基本要求——显著性，不应被抛弃，而应当理解为纳入“有一定影响”中综合考量，其中最为困难的部分是“有一定影响”应当如何界定的问题，一种观点是将其纳入商标法体系，在驰名未注册商标与有一定影响的未注册商标范围内进行理解，该方案具有一定可操作性，可以借鉴。

以上为《司法解释》第四至七条的解读，笔者将陆续就《司法解释》全部条文作出解读，以上解读受经验和固有思路的限制，若有不妥之处欢迎指出。