情形五

为引发讨论而复制、转载或传播某作品的整体或部分

数字技术的发展与网络社区的普及催生了“全民众创”时代的到来。而在作品创作与传播过程中，网络用户常常借由某作品的整体或部分来表达自身对某种观点的看法或者对该作品的情感。所谓“为引发讨论而复制、转载或传播”指的就是这样一种行为。此时，网络用户作为短视频制作者，基于引发大众就其个人观点进行讨论这一目的，从而对某原作品的部分或全部内容予以复制并上传至网络平台。这一复制、转载并传播的客体可以是某个电影镜头或者某场经典讲座，[1]只要视频制作者本人对其运用得当，就可以突破再现原作品美感的界限，实现引发讨论的目的。

一、该情形与现行合理使用制度的兼容失败

在“为引发讨论而复制、转载或传播某作品的整体或部分”的过程中，短视频制作者将原作品作为实现抒发自身情感并引发相关讨论之目的的一种素材或原材料。[2]不难发现，这一行为无论是在主观使用目的上，还是客观使用效果上，都存在着区别于原作品的转换性能。而这一区别是否能为其提供构成合理使用的契机，为了回答这一问题，就必须回到现行著作权法所规定的合理使用制度规范中去寻找答案。

《著作权法》第24条第1款第（二）项规定“适当引用”为合理使用的情形之一。[3]据此，构成“适当引用”的限制条件有二，一则，其引用目的应以“为介绍、评论某一作品或者说明某一问题”为限；二则，其引用限度应以“适当”为准。有鉴于此，被引用部分在新作品中所承担的角色应当是被介绍、评论的对象，或者是为说明某一问题的例证，短视频制作者并不能“照搬”原有作品的整体或部分作为新作品的主体。如果允许这一“照搬”行为存在，那么将使得短视频制作者所“创作”的作品存在直接再现被引用的原有作品之文艺美感的嫌疑。是以，在判断引用目的之前，引用限度的得当与否是为适用“适当引用”所设置的前置门槛。“适当引用”的根本目的以及最终结果在于创造新作品，为援用“适当引用”，短视频制作者所引用的部分须为新作品的有机组成部分，且新作品与被引用的原有作品之间应当呈现出一定程度的区别。[4]因此，判定“适当引用”的关键就在于，新作品是否主要或全部以引用他人作品来替代自己的创作。[5]是故，就本文所讨论这一情形而言，其从内容呈现上系以原有作品的内容作为了新作品的全部。当引用篇幅过大尚不能构成“适当引用”，举轻以明重，这种“照搬”原有作品的做法当然地不符合引用限度上的适当性要求，也就更不可能构成我国《著作权法》所规定的“适当引用”行为。

二、该情形构成合理使用的正当性基础

虽然这一行为并不能够构成我国《著作权法》所规定的“适当引用”合理使用法定情形，但这并不意味着该情形无论如何都不可能构成合理使用。换言之，该情形并没有丧失其基于不同的表达目的而构成合理使用的契机。但是，任何实践的尝试都离不开相应理论的支撑，在本文为该情形进行解释路径的构建尝试之前，确有必要对该情形构成合理使用的正当性基础为何予以解释。

一方面，该情形符合“三步检验标准”的要求。我国《著作权法》第24条将“不得影响该作品的正常使用”以及“不得不合理地损害著作权人的合法权益”作为适用合理使用制度的前提，这一要求来源于国际公约所规定的“三步检验标准”。[6]虽然“三步检验标准”所检验的对象是国家立法是否符合国际条约的要求而并非是个案中的某个行为，但当某个行为本身能够通过“三步检验标准”的测验时，这一行为本身就获得了构成合理使用的资格。此时，该行为与法定合理使用情形之间的区别就在于是否为成文法所固定。根据“三步检验标准”的要求，倘若在后使用行为与原有作品权利人的现有及潜在市场存在竞争，这一替代效应的产生将影响到原有作品权利人所保有的商业利益，因而应当被予以限制或制止。就本文所讨论的情形而言，其复制、转载或传播作品的目的在于引发讨论，该目的系对纯粹欣赏原片之美感、情感或表现之局限的突破。这一场以发布者主观意志为导线、以原有作品的整体或部分内容为呈现而引发的讨论本身是区别于原有作品本身所欲传递之信息而存在的，其并不会影响到原有作品的正常使用。况且，实践中不免有观众因参与了这一讨论为契机，通过正当方式取得了原有作品进行欣赏，甚至推荐。此时，得益于发布者所引发的这场讨论，原有作品得以在无形中开拓出不同于原有渠道的宣传形式，使得其潜在受众群体得到了增加，而不会不合理地损害原作者的经济利益。

另一方面，该情形契合公共利益的社会要求。著作权法制度赋予权利人一系列“专有权利”以保障其相应利益，但著作权制度的目标并不会止步于对权利人进行创作的单纯激励，而是对繁荣文化创作的鼓励。为此，对“专有权利”的保护必须与其他一系列广泛的社会政策相协调。[7]Campbell案就认为，公众的表达自由以及对信息的获取是著作权法所保护的公共利益，因此著作权人无法拒绝别人批评自己的作品，由是将公共利益确立为该行为构成合理使用的理由之一。[8]而在诸多公共利益中，言论自由无疑是具有相当普世价值的一项。著作权人因控制他人对其作品的特定利用行为而获得相应利益，在后作者与其他社会成员则基于言论与表达自由而享有保有相应利益，合理使用作为一项根植于著作权法的固有保障，承担着调节双方利益的角色。[9]针对本文所讨论之情形，其得以构成合理使用的价值基础即在于其所体现的对言论自由的宽容与尊重，而批评（criticism）与评论（comment）总是处于这一基本价值所保障的中心（heart）。[10]可以说，言论自由的基本价值取向处于为该情形构成合理使用之正当性基础的核心。在此情形下，原有作品与新作品的表现结果之间存在可识别的差异，原有作品系为提供某种娱乐、信息或指教而存在，那么因作品则是以引发网络社区中的对话与讨论为目的，在目的的不同之间实现了原有作品与新作品之间的“转换”。而当版权制度所保护的原有作品通过此种形式被有选择的加以再次创作时，新作品所引发的对话与讨论所实现的是对社会话语的健全这一共同理想，而这一共同理想本身也是作为版权制度本身所追求的基本目标之一而存在的。

三、一个“目的性转换”视角的解释尝试

站在国际公约以及公共利益要求的立场上，为引发讨论而复制、转载或传播某作品的整体或部分这一行为存在构成合理使用的正当性基础。在此基础上，本文试图从“转换性使用”（transformative use）的“目的性转换”（purposive transformation）视角出发，为该情形构成合理使用提供相应的解释路径。

（一）“目的性转换”的内涵

“转换性使用”是美国法官在司法实践中创立并用于判断合理使用的一个要素，[11]指的是对原作品的适用并非为了单纯地再现原作品本身的文学、艺术价值或者实现其内在功能或目的，而是通过增加新的美学内容、新的视角、新的理念或通过其他方式，使原作品在被使用过程中具有了新的价值、功能或性质，从而改变了其原先的功能或目的。[12]

总结“转换性使用”的司法适用与实践，可以在理论上分为“内容性转换”与“目的性转换”两类情形，前者指的是对原有作品的表达形式或内涵的改变；后者则指向对原有作品所欲实现之目的或功能的改变。在“目的性转换”的语境下，司法实践的经验总是侧重于对使用目的的把握，而并不苛责对原有作品的引用比例，即便是对原有作品的全篇照搬（verbatim reproduction of the entire work）也并不会对构成合理使用这一结论造成任何影响。[13]换言之，该制度区别于“适当引用”，并不总是以创作新作品为适用前提，即便未作任何改变的“搬运”也并不当然地排斥该制度的适用。[14]这一不带任何“内容性转换”色彩而仅有“目的性转换”性质的情形，典型如谷歌数字图书馆一案。在该案中，尽管谷歌无疑具有营利目的，但与此同时，法院认定，谷歌数字图书馆对全文检索数据库的提供无论是在目的、特征、表现以及手段等方面都具有一系列多元且清晰的转换性目的。[15]

就本文所讨论之为引发讨论而复制、转载或传播某作品的全部或部分这一情形而言，将其与谷歌数字图图书馆一案相比较，二者同样是基于不同的创作目的或功能而使用原有作品的部分或整体，其结果同样是没有创造出区别于原有作品的因作品。而这一全部地以原有作品的整体或部分为内容的特征并不会成为阻碍该情形构成“目的性转换”的绊脚石。就“目的性转换”而言，其得以适用于此的关键在于对目的的把握，即该区别于原有作品所欲传递之信息的引发讨论之目的。有鉴于此，仅仅将该短视频发布于一个评论区开放的网站并不足以证明该短视频制作者引发讨论的意思。因此，恰当的做法是发布者可以给视频设置合适的标题或简介从而便于其引发并鼓励评论或讨论。

（二）“目的性转换”的解释路径构建

虽然短视频制作者的主观意志是认定构成合理使用与否的关键，但是若仅因制作者的主观意愿系引发讨论而认定其为合理使用制度意义上的以“评论”为目的，则会造成主观标准在适用中的膨胀。这一膨胀将导致的结果即在于，对于相同的原作品片段，仅因制作者对视频标题或简介的特殊设置而将触发截然相反的法律后果。而变更视频标题或简介的行为是简单的，这也使得一个本质上的侵权行为对于法律责任的规避变得轻而易举，只要修改标题或简介即可。这显然是不合理的。

因此，对视频制作者的主观目的予以限制解释是有必要的。该情形得以构成合理使用的前提在于该短视频制作者引发讨论的目的，而这一目的反过来要求相关公众们必须知道上传者发布该视频的目的在于引发讨论。是故，首先我们需要辨明双方各自的主观创作意图（subjective purpose），继而在区别二者的创作目的的基础上，从一个一般理性人的角度去观测相关公众是否能够接收到二者目的的区别性与分离性，也该主观创作意图在相关公众中所体现出的客观目的（objective purpose）的实现。需要注意的是，鉴于“目的性转换”极高的可塑性，针对同一事实适用不同的目的评判标准亦将带来不同的结论。其所适用的标准越具体，那么得出目的不同的结论的可能性则更高。反之，则更有可能得出趋同的结论。[16]下文将区分三类情形就这一问题予以分析：

首先，在第一类情形中，短视频制作者所设置的标题或简介并不能表达出引发讨论的意思，而该视频恰恰引发了观众对某一问题的讨论，即标题并非引发讨论而观众却进行了讨论。譬如，视频《（美国往事）少女黛博拉-舞蹈片段》本身是对演员詹妮弗·康纳利在电影《美国往事》中的出场片段的剪辑，[17]如果制作者有任何区别于原作品的主观目的的话，该视频标题是无论如何都不能体现的。但是，通过观众在评论区的评论及反馈不难看出，观众所聚焦的问题并不是电影《美国往事》本身，而是演员的经典荧幕出场之美。就客观效果而言，该片段产生了对原作品性能的转换，然而从最根本的发布者主观意志而言，该上传者并不具备引发讨论的初衷，因此这一情形下并不能适用前述合理使用情形。

其次，在第二类情形中，视频标题或简介系为引发讨论，而评论区并未引发针对该问题的讨论。譬如，视频《电影<美国往事>中14岁的詹妮弗·康纳利这段舞蹈惊为天人，成就影史经典》中，[18]发布者以“惊为天人”以及“影史经典”为题意欲引发关于演员舞蹈的讨论，而根据评论区所回复的内容我们并不能够知道观众是否意识并接收到了发布者上传该段视频的意图，即引发关于演员跳舞镜头的讨论，而不是欣赏电影《美国往事》本身。此时，该短视频制作者的主观目的是否得证存疑。若观众在回复或评论中所输出的内容系对发布者所意欲表达之个人情感等内容的认同或反驳，这一对制作者意图的知道与回馈，则是制作者引发讨论之转换性目的的印证。由是，得证制作者引发讨论的主观意图。

最后，在第三类情形中，视频标题或简介系为引发讨论而设，且评论区亦对该问题进行了讨论，即为情形一中的观众反馈与情形二中的视频标题或简介之结合。譬如，视频《史上最美出场<美国往事>x<激情沸点>詹妮弗·康纳利的银幕高光时刻》中，[19]此时，短视频制作者以“最美”以及“高光时刻”等用语为激发，意欲引发关于演员之美的讨论，而观众则回以“女神太美”，从而在制作者与观众之间形成讯号发布与接收的一致性，不难得证该制作者意欲引发讨论之主观意图。

当然，虽然全部以原有作品的整体或部分为内容构成这一特征并不排斥“目的性转换”的适用，但是这并不代表该特征并不会作为适用过程中的影响因素而被予以考虑。这一考虑体现在该复制、转载或传播之部分应与引发讨论之目是否相适配的问题上，即如果复制、转载或传播之部分已经超过必要限度（excessive）而损害到了原有作品权利人的相关市场，那么该行为就此丧失了构成合理使用的正当性。[20]换言之，该不当使用行为将导致对新作品的“目的性转换”属性的稀释。这一适配体现在两方面，一则，是关于发布者所意欲引发讨论的主题之适当性的讨论，其与原作品所表达之内容联系越紧密，则转换性程度越低；若与原作品所呈现之表达联系程度越低则转换性程度越高。二则，系为引发讨论所使用原有作品之内容的多少。如果被复制、转载或传播的部分系为引发讨论而必须向观众所呈现的内容，那么只要实现了观众对此进行讨论的结果，则符合构成“目的性转换”的要求。反之，如果逾越了为引发讨论而需传递的阈值，则这一复制、转载或传播行为则是不适当的。

（三）“目的性转换”路径的本土化建议

“目的性转换”的创造源自于美国法院在实践中对“转换性使用”理论的发展，其无论如何都是美国法官在其自身的审判实务中所发展出来的理论。鉴于这样一种地域性的限制，即便该理论在处理本文所讨论之情形时具备得天独厚的优势，但是将该理论照搬至我国本土的著作权法体系之中难免会引发水土不服之虞。因此，需要为“目的性转换”理论在我国的适用寻找相应的基点。

我国《著作权法》第24条设置了相应的合理使用法定情形，虽然其在修改后增加了未经许可且无需付费即可利用作品的第13种情形，即“法律、行政法规规定的其他情形”，但是寄希望于由《著作权法》以外的其他“法律、行政法规”在日后增设新的权利限制貌似并不现实。[21]况且，在《著作权法》修改后，相应的《著作权法实施条例》、《计算机软件保护条例》以及《信息网络传播权保护条例》亦未及修改。是故，我们无法依赖现行法律、行政法规的规定为本文所讨论之情形构成合理使用提供相应的法律基础。不过，最高人民法院并未废止相应的司法政策，要求人民法院”在促进技术创新和商业发展确有必要的特殊情形下，考虑作品使用行为的性质和目的、被使用作品的性质、被使用部分的数量和质量，使用对作品潜在市场或价值的影响等因素，如果该使用行为既不与作品的正常使用相冲突，也不至于不合理地损害作者的正当利益，可以认定为合理使用”。[22]因此，在该司法政策的背景下，只要满足相应的条件，人民法院在实践中突破合理使用法定情形的做法并不会招致违法或不当的结果。是以，我们得可以将该司法政策作为“为引发讨论而复制、转载或传播某作品的整体或部分”行为构成合理使用的制度基础。

四、小结

虽然为引发讨论而复制、转载或传播某作品的整体或部分非为我国《著作权法》所规定之法定合理使用情形之一，但是该行为在国际公约义务及社会公共利益的旨趣上具有构成合理使用的正当性基础。是故，本文尝试从“转换性使用”之“目的性转换”视角出发，为该行为的合理使用之路寻找适宜的解释路径。以对目的的理解与把握为关键，首先，针对其引发讨论之目的，该短视频制作者的主观目的系引发讨论是为关键，而观众的反馈则可以作为对该主观目的的印证用以佐证主观目的的成立与否。其次，就意欲引发讨论之主题为何，需得判断该主题与原作品所表达之内容之间的紧密联系程度，二者呈负相关，最后，就为引发讨论所复制、转载或传播之内容的多少，应与引发讨论之目的相适应。继而，在相应司法政策的背景下，以该政策作为这一行为构成合理使用的制度基础，从而突破相应法定权利限制的范围。

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