文/ 陈艳丽

前段时间，笔者偶遇一位朋友咨询商标案件，朋友说：

我有一件商标被驳回了，由于这枚商标对我很重要，代理机构研究驳回通知书的内容后，建议我提驳回复审，并对引证商标提出撤三，同时提交与此相同的新的商标申请。

可……做这些要花好多钱，有必要做这么多事吗？他是不是只是为了多赚代理费？

好吧，这个事，作为专业机构内“非专家”的我，想为这家代理机构做个澄清。

要讲清楚这个事，我们就要先从商标申请和驳回讲起。

• 商标驳回率已高达60%以上，可你却一点都不慌。

• 观望等不来证书，可能等来的是一纸《驳回通知书》

商标被驳回的理由千千万，但常见的驳回条款通常是《中华人民共和国商标法》(2019修正)第三十条、第三十一条。

第三十条 申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。

第三十一条 两个或者两个以上的商标注册申请人，在同一种商品或者类似商品上，以相同或者近似的商标申请注册的，初步审定并公告申请在先的商标；同一天申请的，初步审定并公告使用在先的商标，驳回其他人的申请，不予公告。

上述两条的大概意思就是：你申请的商标，已前有古人，说不定还后有来者，所谓商标申请先到先得，这次名额已满，下次早点来。

看吧，全中国十四亿人口，还有世界各地的外国人都喜欢来中国做生意，那不要先整个响当当、亮堂堂的产品名字呀？

于是……2021年我国就有商标注册申请945.1万件，平均日申请量为2.59万件。

这是个啥子概念呢？

根据教育部2022年3月25日发布的《关于印发义务教育课程方案和课程标准（2022年版）的通知》之《义务教育语文课程标准（2022年版）》显示，常用汉字有3500个字。

如果每件商标平均有1个汉字，就相当于把3500个汉字，每天用7.4遍，比一日三餐都还要多一倍。

于是……就会有很多你喜欢的、你看上的、看起来美轮美奂的、喊起来朗朗上口的、有个性的商标，都已经被别人注册或申请了，并且你还不能及时知晓。为啥子呢？因为商标从申请到受理大概有半个月左右的时候，这个时间段内，不管哪个公开数据库，你都查不到这个在先商标。

于是……你申请的商标就可能被商标局以有在先注册或申请的近似商标为理由而驳回。

有些商标申请人喜欢打有准备之仗，喜欢把事务的发展控制在自己的手里，于是就有了“万事具备，只欠东风”。这个“东风”是啥子呢？就是商标的注册证书。但是……当你以为商标提交申请就算万事大吉的时候，一纸《商标驳回通知书》打得你个脸肿。

这个时候，你才晓得慌了。啷个办呢？商品都投产了、包装也印了、广告也做了，TM都打上了。

古人说得好：车到山前必有路；今人也有大道理：遇事不要慌，先发个朋友圈。

所以，慌也没有用。积极应对就是了。

这个时候，如果你遇到一个负责任（抓业绩）的代理机构，通常会认真分析驳回通知书的内容。

对于以绝对理由（《商标法》第十条、第十一条）驳回的案件，那可能就会直接劝退，回家该吃吃、该喝喝，该换商标就换商标。当然，也并不绝对哈，有些驳回也可以考虑做复审再争取争取。

但如果是以相对理由（《商标法》第三十条、第三十一条）驳回，那就可以从引证商标与申请商标的近似程度、引证商标本身的稳定性、申请商标的使用情况等多方面入手准备复审。

终于要进入今天的主题了，前排打瞌睡的、后排嗑瓜子的同学，请抬头看黑板了，这都是考点！！！

俗话说得好：万事不知问度娘。但商标的检索绝不仅仅是度娘能完全解决的，有时候还得问知网、维基百科、知乎、万维……从历史人文到泛娱乐，从天文地理至民族宗教，只有你想不到，没有审查员搜不到的。因为商标审查员都是才高八斗、学富五车的才子们，同时还具有孙大圣的火眼金睛，绝不放过一条漏网之鱼，上知天文、下知地理，识得火星文，辨得狂草字。

不信你看：

以绝对理由驳回的商标：

1.业内经典案例：“going down”=“够淫荡”………………的读音

2.还有把三字商标拆分开来审的，说审查员没点医学背景我都不信。百度都不会自动把“黄皮霸”拆成“黄皮”+“霸”。

以相对理由驳回的商标：

1.说像，又觉得不像；说不像，还又真的有点像。

2.这位审核员真是狠狠“拿捏”住了平翘舌不分的痛。

所以审核员们找的引证商标，不要怀疑自己的智商和眼睛，那都是或多或少有些近似的。

要想从近似中说出不近似的理由来，那么就不仅仅是靠三寸不烂之口舌，而必须有理有据。法律讲究：以法律为准绳，以事实为依据。所以，我们要找准绳、表事实，从法理上证明有理，从情感上打动心灵。

在驳回复审的理由中，从商标的音、字、形、义找差异，这当然是最基础的，但理由你尽管讲，审查员是否认同则是两说，毕竟1000个人心中有1000个哈姆雷特。《商标法》和《商标审理审查指南》毕竟只是一个框，在框里具体行走的是具有高度主观意识的审查员。

但是如果能把引证的基础推倒，则驳回的理由如被釜底抽薪，不复存在。而撤三，就是把这个基础推倒的合理、合法措施之一。

当对引证商标进行详细分析，发现其可能存在连续三年不使用的情况时，通常代理机构会强烈建议申请人对引证商标提出撤三申请，相比异议、无效等商标维权手段来讲，撤三申请真的算是最简单有效的商标维权方法，而且没有之一，其优点在于费用更低、资料更少、成功的可能性更高。

说到这里，不拿出证据来消除你的疑惑，就显得笔者不真诚了。

例子走起：

从上面的例子可见，撤三在驳回复审中的地位那是相当的重要。

但是撤三的审限是九个月，并且后续的救济程序较多，被撤销商标的持有人可以进行撤三答辩、撤三复审、行政诉讼一二审，因此撤三的最终结果有时会长达好几年。

而驳回复审的审限虽然同样是9个月，最多还可以延长3个月，但根据国家知识产权局商标局2022年4月6日发表的文件《建设一流商标审查机构，今年我们这样做！》中显示“一般情形商标注册周期稳定在7个月，商标注册平均审查周期稳定在4个月，巩固审限压减成果，强化审查质量全流程管理。”；而在《商标局2022年工作要点》中提及：将以持续提升审查质量和效率为重点。

通常情况下，在驳回复审的案件中如果有引证商标处于撤三、异议、无效等程序中，驳回复审申请书中会请求审查员暂停审理复审案件，等待引证商标的审理结果，但商标局可以不响应此请求继续审理复审案件。从而，常有驳回复审决定先于撤三决定作出的情况，商标很可能经过复审后也会因撤三结果未出而被做出予以驳回的决定。

若在提交撤三的同时又提交了一份新申请，则有可能驳回复审虽然没成功，但新申请顺利等到引证商标被撤销，从而实现成功注册的目标。

说白了，就是在驳回复审时提交的撤三申请，可能撤三结果还没有出，驳回复审就已经出决定了。这个时候如果有新商标，可能直接享受撤三的成功；当然也可能这时候撤三结果还没有出来，则新申请也可能再次驳回，但第二件驳回复审等到撤三的结果就非常有可能了。

前面已经谈到过，我国的商标申请数量达到了近3万件/日。一枚优秀的商标常常如“唐僧肉”一样被若干人觊觎，因此，先他人申请是最明智和省时省费的不二选择。这也是为什么撤三之后要建议同时提交一枚新申请的原由。

代理机构建议客户提出撤三申请的同时，提交一份新申请。一方面是为了配合撤三的结果出具时间；另一方面是为了避免撤三成功的胜利成果被第三人坐享。这真的不仅仅是为冲业绩，更多的是以获得商标核准注册为目的而实施的多种有效措施。

但撤三的前提要重视，至少要有一定的撤三基础：如确未查见公开的使用证据、注册商标持有人已丧失主体资格等，否则就真成了冲业绩了。

有时候代理机构也非常的无辜，如果没有建议全面，可能会被顾客认为不专业；而建议得过于全面，又可能会被顾客误认为是为了提高业绩。

笔者在此，想语重心长的对所有商标申请人、持有人友善的提醒一句：商标申请和维护真的不贵，且不说无需像专利一样每年交年费，就仅从可以无限次续期这一点来讲，就值得去申请，去投资；何况商标产生的价值常远大于其申请和维护的成本。就连知名的苹果公司也曾因疏忽而最终不得不斥巨资（6000万美元）购买两枚“IPAD”商标。

因此，提前完成商标布局，是企业发展商业版图的先行军。

当然，笔者并不鼓励大家去做商标囤积，而是应该以符合商标法立法目的为基础，以生产经营需要为目的而申请商标。