文/ 朱玮洁  百一知识产权律师

反不正当竞争法作为一部行为法，其在特别条款中对具体不正当行为进行规制，包括混淆行为，商业贿赂，虚假宣传，侵犯商业秘密，非法有奖销售，商业诋毁，互联网不正当竞争行为，但是对于在反不正当竞争法特别条款中没有规定的不正当竞争行为，法院一般适用反不正当竞争法中的一般条款。本文将结合最新出台的反不正当竞争法司法解释对反不正当竞争法中最难理解适用的一般条款以及特别条款中的兜底条款进行浅析。

反不正当竞争法一般条款是指反不正当竞争法第二条，要适用反不正当法第二条，需要满足以下要件：一是适用情形：1、知识产权其他专门法没有规定的情形。2、反不正当竞争法中特别条款没有规定的情形。二是构成要件：1. 原被告之间存在竞争关系。2. 被告违反诚实信用原则以及商业道德。3. 原告的合法权益受到实际损害。

（一）适用情形

最新出台的最高人民法院关于适用《中华人民共和国反不正当竞争法》若干问题的解释（以下简称反不正当竞争法司法解释）明确规定了一般条款的适用范围。反不正当竞争法作为知识产权专门法的补充法，在知识产权专门法没有规定的时候才能予以适用，此规定已在反不正当竞争法司法解释第一条中予以了明确。另外，如一行为已被反不正当竞争法中其他特别条款所规制，则不宜使用一般条款，该规定亦在反不正当竞争法司法解释第一条予以了明确。

（二）构成要件

法院以反不正当竞争法一般条款作为判断侵权依据时，则该侵权行为需满足以下三个构成要件：1. 原被告之间存在竞争关系；2. 被告违反诚实信用原则以及商业道德；3. 原告的合法权益受到实际损害。

1. 原被告之间存在竞争关系

反不正当竞争法一般条款虽然未提及需有竞争关系，但是竞争关系贯穿反不正当竞争法始终，且在司法实践中，绝大多数法院认为审理反不正当竞争行为首先需要认定原被告之间是否存在构成竞争关系。

在司法实践中，反不正当竞争法中的竞争关系包括直接竞争关系和间接竞争关系。直接竞争关系是指对于同一产品的经营者之间的竞争关系。间接竞争关系是指原被告虽非同一产品的经营者，但若存在竞争行为，也可认定为竞争关系。而此次反不正当竞争法司法解释并不局限于上述竞争关系，司法解释第二条规定，若在生产经营活动中存在可能的争夺交易机会、损害竞争优势等关系，则可认定具有竞争关系。司法实践中，法院对竞争关系从宽解释。

以北京极科极客科技有限公司与北京爱奇艺科技有限公司不正当竞争纠纷一案为例，[1]法院认为，虽然被告和原告不是同个行业，但是被告利用“屏蔽视频广告”插件和“极路由”路由器屏蔽爱奇艺网站视频的片前广告，此行为必将吸引爱奇艺网站的用户采用上述方法屏蔽该站视频片前广告，从而增加极科极客公司的商业利益，减少爱奇艺公司的视频广告收入，导致爱奇艺公司和极科极客公司在商业利益上此消彼长，使本不存在竞争关系的爱奇艺公司与极科极客公司因此形成了竞争关系。

2. 被告违反诚实信用原则以及商业道德

诚实信用原则在民法上体现在民法典第七条的规定中，民事主体从事民事活动，应当遵循诚信原则，秉持诚实，恪守承诺。而在商业领域的竞争关系中，诚实信用原则更体现在遵守商业道德中。关于商业道德，本文浅析如下。

1）商业道德

反不正当竞争法司法解释第三条明确了如何认定商业道德，第三条规定人民法院应当结合案件具体情况，综合考虑行业规则或者商业惯例、经营者的主观状态、交易相对人的选择意愿、对消费者权益、市场竞争秩序、社会公共利益的影响等因素，依法判断经营者是否违反商业道德。人民法院认定经营者是否违反商业道德时，可以参考行业主管部门、行业协会或者自律组织制定的从业规范、技术规范、自律公约等。

根据此条可知，法院在确定商业道德的时候，可以依据行业规则、商业惯例、从业规范、技术规范、自律公约等文件来判断是否违反商业道德，若没有该类文件，法院需综合考虑行业规则或者商业惯例、经营者的主观状态、交易相对人的选择意愿、对消费者权益、市场竞争秩序、社会公共利益的影响等因素，依法判断经营者是否违反商业道德。

由于互联网中竞争行为的多样性，商业道德在互联网行业稍显复杂，本文浅析如下。

2）互联网行业的商业道德

Robots协议是互联网行业普遍认可的行业规则之一，网站经营者在其网站上设置了Robots协议，数据爬取者若不遵守该Robots协议则易认为构成不正当竞争。以深圳市腾讯计算机系统有限公司、腾讯科技（深圳）有限公司与斯氏（杭州）新媒体科技有限公司不正当竞争纠纷一案为例[2]，法院认为，Robots协议从诞生至今为互联网行业所普遍遵守，成为互联网行业自律维持网站与搜索引擎之间利益平衡的一种有效的行为规范，因此Robots协议是互联网行业公认商业道德的具体体现，也是互联网行业在生产经营活动中遵守诚信原则的具体表现。因此，被告违反Robots协议擅自抓取微信公众号的数据信息内容，违反了诚实信用原则和商业道德，法院认定被告构成不正当竞争。

上述是对数据爬取者若不遵守网站经营者Robots协议构成不正当竞争的举例说明。但是，对于网站经营者在其Robots协议中设置白名单或者黑名单的方式限制部分数据爬取者的行为，该行为是否被反不正当竞争法所规制呢？

通过对司法案例的分析，笔者认为对于该行为是否是不正当竞争行为，需要区分Robots协议中的对象是搜索引擎还是非搜索引擎。

（1）Robots协议对象是搜索引擎

若Robots协议对象是搜索引擎，网站经营者在Robots协议中设置白名单或者黑名单的方式予以限制部分数据爬取经营者的行为，则易被认定为不正当竞争。以北京百度网讯科技有限公司、百度在线网络技术（北京）有限公司与北京奇虎科技有限公司不正当竞争纠纷一案为例[3]，法院认为，百度以对网络搜索引擎经营主体区别对待的方式，限制奇虎公司的360搜索引擎抓取其相关网站网页内容，影响该通用搜索引擎的正常运行，损害了奇虎公司的合法权益和相关消费者的利益，妨碍了正常的互联网竞争秩序，违反公平竞争原则，且违反诚实信用原则和公认的商业道德而具有不正当性。

从上述案例可知，由于robots协议的初衷是为了指引搜索引擎的网络机器人更有效的抓取对网络用户有用的信息，从而更好地促进信息共享，而不应将robots协议作为限制信息流通的工具。[4]对于作为搜索引擎的360搜索引擎，百度在robots协议里以创设白名单的方式限制360搜索引擎抓取其信息，该行为违反了商业道德，构成不正当竞争。

（2）Robots协议对象是非搜索引擎

若Robots协议对象是非搜索引擎，网络经营者可以在Robots协议中设置白名单或者黑名单予以限制数据爬取经营者，以此作为正当防御，网络经营者该行为未违反商业道德，不构成不正当竞争。以北京微梦创科网络技术有限公司与北京字节跳动科技有限公司不正当竞争纠纷一案为例[5]，被告微梦创科在其微博Robots协议中以设置黑名单的形式阻止原告字节跳动的“今日头条”网络机器人爬取其数据，原告认为被告该行为构成不正当竞争，遂诉至法院。

二审法院认为，由于非搜索引擎场景应用的网络机器人，已经不像搜索引擎那样当然地对公众利益，以及互联网的互联、互通、共享、开放的精神产生影响，因此在对这些网络机器人通过robots协议进行限制时，不宜当然地借用对于搜索引擎进行限制的规则。也就是说，《互联网搜索引擎服务自律公约》仅可作为搜索引擎服务行业的商业道德，而不能成为互联网行业通行的商业道德。

3. 原告的合法权益受到实际损害

反不正当竞争法司法解释第一条规定，适用反不正当竞争一般条款需具有损害其他经营者或者消费者合法权益的情形，因此原告需要证明其合法权益受到被告不正当竞争行为的实际损害。

深圳市腾讯计算机系统有限公司、腾讯科技（深圳）有限公司与哈尔滨祈福科技有限公司、上海以史为镜网络科技有限公司、邓科研不正当竞争纠纷一案[6]也可证明此观点。在该案中，法院认为，反不正当竞争法一般条款的适用需要满足的条件之一是其他经营者的合法权益确因该竞争行为受到实际损害。由此可见，其他经营者的合法权益确因竞争行为受到实际损害是一般条款的构成要素之一。

反不正当竞争法特别条款中的兜底条款涉及混淆行为以及互联网不正当竞争行为，本文做如下概述。

（一）混淆行为

混淆行为的兜底条款规定在反不正当竞争法第六条第四项中，即其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为。

需要指出的是，根据商标法第五十八条，“将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用，误导公众，构成不正当竞争行为的，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》处理。”该条并没有指出适用反不正当竞争法的第几条处理，之前在司法实践中往往用反不正当竞争法的一般条款作为商标法第五十八条的适用条款。

然而，在最新出台的反不正当竞争司法解释第十三条中规定，将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用，误导公众，可以依照反不正当竞争法第六条第四项予以认定。该条沿袭了商标法第五十八条的表述，由此可知，如果一行为是商标法第五十八条所规制的，则应适用反不正当竞争法第六条第四项的兜底条款。

（二）互联网不正当竞争行为

互联网不正当竞争行为的兜底条款规定在反不正当竞争法第十二条第四款，即其他妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为。对于该条的理解，反不正当竞争法司法解释在征求意见稿中规定了对该条的适用。

反不正当竞争法司法解释征求意见稿第二十五条规定，经营者利用网络从事生产经营活动，同时符合下列条件的，人民法院可以依照反不正当竞争法第十二条第二款第四项予以认定：（一）利用网络技术手段实施；（二）违背其他经营者意愿并导致其合法提供的网络产品或服务无法正常运行；（三）有悖诚实信用原则和商业道德；（四）扰乱市场竞争秩序并损害消费者的合法权益；（五）缺乏合理理由。

该征求意见稿条款虽未被反不正当竞争法司法解释正式采纳，但是该条是对司法案例的高度总结，对理解第十二条第四款有借鉴意义。

目前司法实践中，反不正当竞争法一般条款以及兜底条款适用比例较高，随着科技进步，将有更多的前沿技术运用于市场竞争中，涉及的侵权行为会更多样化，适用反不正当竞争法一般条款以及兜底条款的场景则会更加多元化。因此，对反不正当竞争法一般条款以及兜底条款的理解和把握则更为关键。本文抛砖引玉，对反不正当竞争法一般条款以及兜底条款的适用进行浅析，希望对企业在市场竞争中规避风险以及各位同仁在办理反不正当竞争案件时有所助益。