猥亵儿童罪不妨适用18岁以下未成年人
《儿童权利公约》第一条即明确，“为本公约之目的，儿童系指十八岁以下的任何人”。我国于1992年加入了该公约，故该条有关儿童年龄的界定亦应适用于我国法律，当然包括刑法。
▲图片来源：视觉中国
文|张鸿巍
这些年来，针对儿童的猥亵性侵案件呈高发态势。据最高人民法院的官方数据统计，仅2013-2016年，我国公开审理的儿童猥亵案例，高达10782件。而这其中，80%以上的作案者，都是邻居、亲戚、朋友、老师等熟人。
而据央视报道，6月25日，河北省邯郸市邯山区实验小学火磨校区一刘姓教师，因涉嫌猥亵儿童被当地检察机关批捕。
猥亵儿童罪更有利于保护未成年人
在上述案例中，涉及的罪名并不总是“猥亵儿童罪”。在司法实务中，很多时候，“儿童”、“少年”及“未成年人”这三个貌似雷同的术语似乎是可互换使用的。
即便是在立法及司法解释中，三词互通使用的情况亦不鲜见，尤其是“儿童”与“未成年人”两者之间的界限有时模糊不清，给某些具体罪名的适用带来了不少困扰，比如猥亵儿童罪中对“儿童”的界定。
基于对儿童身心健康与人格尊严的保护，《刑法》第二百三十七条以惜墨如金的字句规定了强制猥亵、侮辱罪、猥亵儿童罪等罪名。该条首先以“以暴力、胁迫或者其他方法强制猥亵他人或者侮辱妇女”之行为明确了强制猥亵、侮辱罪，继而又以“聚众或者在公共场所当众犯前款罪的，或者有其他恶劣情节”之行为规定了强制猥亵、侮辱罪的加重刑罚，最后以含糊的“猥亵儿童的，依照前两款的规定从重处罚”引出了猥亵儿童罪。
在上述不同罪名中，强制猥亵罪与猥亵儿童罪，因兼有“猥亵”一词而或在司法实务中存有适用交集，尤其是当被害人为未成年人时。
在司法实务中，对于强制猥亵罪的认定有时会陷于进退维谷的尴尬境地。虽然其犯罪构成并未明确要求造成严重不良后果，但对情节不严重之案件作刑事追诉的并不多见。
与强制猥亵罪有所不同的是，猥亵儿童罪通常是指以刺激或满足为目的，用性交以外的方法对男女童实施的淫秽行为。该罪成立并不要求行为人必然实施了强制猥亵行为，虑及未成年被害人涉世不深，即使仅采取欺诈或哄骗等非强制猥亵手段亦可构成本罪。因而，猥亵儿童罪更有利于保护未成年人。
那么，究竟何谓之“儿童”？目前，法学界及实务界通说均认为“儿童”系指十四周岁以下未成年人，但这种人为缩小性解释是否有助于最大限度保护未成年人权利可能要打上一个不小的问号。
14周岁以上未成年人算“儿童”吗
事实上，“儿童”概念模糊的窘况并不局限于猥亵儿童罪。整个《刑法》条文中，“儿童”一词亦并不局限于性侵未成年人案件，其总共出现了29次之多。涉及的罪名，除了猥亵儿童罪外，还有拐卖妇女、儿童罪；收买被拐卖的妇女、儿童罪；聚众阻碍解救被收买的妇女、儿童罪；拐骗儿童罪；组织残疾人、儿童乞讨罪；不解救被拐卖、绑架妇女、儿童罪等诸多罪名。
相较之下，“未成年人”一词则总计出现了13次，涉及罪名包括引诱未成年人聚众淫乱罪、组织未成年人进行违反治安管理活动罪。而涉及未成年人而从重处罚的罪名亦有引诱、教唆、欺骗他人吸毒罪，强迫他人吸毒罪、强迫劳动罪、虐待被监护、看护人罪、组织卖淫罪、强迫卖淫罪等罪名，比如在《刑法》第三百四十七条有关走私、贩卖、运输、制造毒品罪的规定中，便明文规定了利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
然而，《刑法》通篇并未明确界定“儿童”及“未成年人”之概念，只是于第十七条详细规定了刑事责任年龄。而《未成年人保护法》第二条则明确，“本法所称未成年人是指未满十八周岁的公民。”应该说，《未成年人保护法》对“未成年人”的这一界定几乎是目前社会各方面较为接受的概念。
问题是如何界定“儿童”？其与“未成年人”概念是否相同？这种困惑已然造成了实务中的两元化司法应对：即对被害人为十四周岁以下“儿童”的性侵案件，常常考虑适用猥亵儿童罪；而对于被害人为十四周岁以上的未成年人性侵案件，则可能以强制猥亵罪追诉加害人。
正是在这种非此即彼的权衡考量之下，十四周岁以上十八周岁以下的未成年人遭遇猥亵案便备受争议，即受害人被猥亵而无法以猥亵儿童罪追诉之。与此同时，在考虑追诉强制猥亵罪时，“情节严重”的界定也有一些争议。
于是乎，对此类案件的处理似乎进入了一个死胡同：强制猥亵罪认定不易，而猥亵儿童罪又因被害人彼时年满十四周岁而较难适用，很多案件最终只得以违反《治安管理处罚法》来草草收场。
“儿童”与“未成年人”概念或可合二为一
立法和司法实务中对于“儿童”之概念缺乏界定的这种尴尬由来已久，但却一直突破不大。
比如，2013年，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部共同发布了《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》，其是目前应对性侵害未成年人犯罪最为全面和细致的规范性法律文件。
在这份有34个条款的重要文件中，共有10次使用了“儿童”，其中“猥亵儿童”出现了6次之多，包括“猥亵儿童罪”1次。虽然该文件数次提及“儿童”一词，但均未明确“儿童”的概念。尽管未明确“猥亵儿童罪”之“儿童”概念，但在2016年最高人民法院发布的《关于审理拐卖妇女儿童犯罪案件具体应用法律若干问题的解释》中，第九条规定“刑法第二百四十条、第二百四十一条规定的儿童，是指不满十四周岁的人。”此处“儿童”系指拐卖妇女、儿童罪和收买被拐卖妇女、儿童罪中的不满十四周岁之被害人，这一界定不免有画地为牢、自我设限之嫌。
现代未成年人司法制度所赖以存系的“儿童最佳利益”理念，源自于“国家亲权”法则，乃是解决未成年人教养、保育及监护的根本立足点。未成年人福利的方方面面无不系从这一理念出发，并以此为回归处。
古今中外先后以身高、牙齿、体能、年龄等诸多判断标准来衡量成年与否，以期明晰儿童最佳利益原则发挥的时间效力。而在众多判断标准之中，年龄无疑是其中最为直接且较易作出判断的。
比如《儿童权利公约》第一条即明确，“为本公约之目的，儿童系指十八岁以下的任何人，除非对其适用之法律规定成年年龄少于十八岁”。我国于1992年加入了该公约，故该条有关儿童年龄的界定亦应适用于我国法律，当然包括刑法。
死胡同尽头，有时或是转弯处。从儿童利益最大化角度看，或可将“儿童”与“未成年人”概念合二为一：将现行刑法中的“猥亵儿童罪”更名为“猥亵未成年人罪”，或者在法条本身或相关司法解释中增加将“儿童”界定为十八周岁以下未成年人的内容。换言之，将“儿童”与“未成年人”概念等同视之，以期最大限度地扩展和加强对儿童性侵案件的打击力度与强度。
□张鸿巍（暨南大学少年及家事法研究中心教授）
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编辑：易木
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