质疑“国宴用鸭案”罚款太高，并非要求“法外开恩” | 新京报专栏

原创王琳新京报评论

若依法应不予处罚，却非要重罚，这才是“有法不依”，且有“以罚代管”的嫌疑。

▲万宁市综合行政执法局行政处罚决定书。

文 | 王琳

“万宁国宴用鸭案”因40万元巨额罚款，引发各方关注。1月16日，我在新京报撰文指出，“罚之有据”也需经受过罚相当与必要性的考量。让违法者倾家荡产，不应成为对一个初犯者、尤其是不知情不知法的轻微违法者的必要选项。对这一观点，支持者众多。当然，也不乏针尖对麦芒的反对声音。如有网友就评论称，有法必依，执法从严！更有网友表示，对违法者的例外，就是对守法者最大的不公。

在类似个案中，“执法必严”和“法不容例外”，都是极具代表性的常见表达，其本身均为法治的应然要求，借助“法治正确”而很有说服力。但是，以此来指向市场监管领域对轻微违法依法不罚、免罚或轻罚，却不免打错了靶子。

首先，不罚不等于“有法不依”。比例原则、过罚相当，均为行政法基本原则，也是包括行政处罚法在内的相关法规都应遵循的基础原则。哪怕法律允许执法者在一定幅度内拥有自由裁量权，也一样要受比例原则和过罚相当的约束。可以说，在执法过程中，遵循比例原则和过罚相当，本就是执法不可分割的一部分。

因此，对市场监管领域的首次轻微违法不罚、免罚或轻罚，与“有法必依”“执法必严”并不冲突。行政处罚法就规定，违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。这是法定不罚。酌定免罚、从轻处罚，也都能在法律上找到依据。不是一说到不罚、免罚或轻罚，就认为是“有法不依”“执法不严”。若依法应不予处罚，却非要重罚，这才是“有法不依”，且有“以罚代管”的嫌疑。

当然，“不予处罚”等也不能滥用。以行政处罚法为例，法定的不予处罚，需同时具备三个条件：一是违法行为轻微，二是已及时纠正，三是未造成危害后果。从新闻事实看，“万宁国宴用鸭案”中的被处罚人，是有可能符合不罚或免罚要件的，至少符合轻罚要件。而“国宴用鸭”这四字的违法使用，是否可认定为“轻微”，还需结合案件事实、证据、违法行为产生的危害后果、行为人主观心态等因素综合判断。此一个案的最终处理，不妨交给时间，尊重法院的认定和裁决。

其次，不罚不等于“纵容违法”。免罚和从轻，都是责任承担方式。不罚看似无责，其实也不是免责。更不是说，既然不罚了，执法部门和监管机关就可以不闻不问、撒手不管。对轻微违法行为，执法部门和监管机关除责令改正外，还可通过批评教育、告诫约谈等行政命令、行政指导方式，预防和阻却行为人“再犯”。

比如，“万宁国宴用鸭案”中，养殖户已然知错，也已第一时间及时纠正，且没有证据证明使用“国宴用鸭”四个字造成了多少实质性危害。采取不罚、免罚或轻罚，更能在执法中实现法律效果和社会效果的统一。

▲新京报1月16日发表评论称，对“天价海鸭案”应过罚相当，引发相关议论。

当然，若依法不罚、免罚或从轻处罚之后，又发现行为人“明知故犯”的，则应依法重罚。执罚不等于重罚，不罚也不等于纵容。不罚、免罚、轻罚，其实和重罚一样，均为行政责任体系中必不可少的组成部分。这些宽严不一的处罚方式，只有相互补充相互衔接，才能有效发挥预防和惩治功能，遏制恣意违法、反复违法乱象。

此外，不罚也不等于“例外执法”。我们强调“有法必依”“执法必严”，也同样强调“依法重罚”“依法免罚”。重罚要有法律依据，免罚也要有。只要依法不罚、依法免罚、依法轻罚，这就不是例外，而是常态化执法。

去年以来，上海、广东、浙江、江苏、重庆、湖北、沈阳等二十余省市市场监管部门，均推出“轻微违法经营行为免罚制度”或发布“市场监管领域首错免罚清单”，通过将各类违法行为中一些反复证明属于应当免予处罚的情形清单化，并公之于众，取得了很好的执法效果，也得到了很好的社会反响。梳理即可发现，在多地发布的首犯免罚清单中，就有“广告使用禁止性用语”“广告用语用字未按规定使用普通话和规范汉字”等情形。

当我们在强调比例原则、过罚相当、教育与处罚相结合等基本原理和基本原则时，总有执法者认为，这太过抽象和概括，可操作性不强。清单化的不罚、免罚和从轻，有助于解决基层执法“困惑”，也有利于行政相对人和社会公众监督，更有利于激励首犯的轻微违法行为人通过自我纠错，及时消除、减轻危害后果。让依法不罚、免罚或轻罚不是例外，而是越来越多，越来越规范，越来越有效，这才是各方均能感知到的执法的温度。

□王琳（法律学者）

编辑：何睿校对：李铭