竞争燃藜·河南高院|客户名单构成商业秘密的认定规则

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符合“不为公众所知悉”、“价值性”、“保密措施”三个要件的客户名单，构成反不正当竞争法中的商业秘密，员工明知企业的相关管理规定及客户名单的非公开性和商业价值，但仍私自与企业客户进行交易，且与竞争对手来往频繁，构成披露、使用、允许他人使用企业经营信息的行为，侵害了企业的商业秘密。

河南省高级人民法院

民事判决书

（2016）豫民终347号

上诉人（原审被告）：宋XX。

委托诉讼代理人：杜宏昌，河南方邦律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：鹤壁睿明特科技有限公司（原名称为鹤壁市睿欣商贸有限公司）。

法定代表人:陈胜法，该公司经理。

委托诉讼代理人：赵红波，河南志晖律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：鹤壁市反光材料有限公司。

法定代表人：李树忠，该公司经理。

委托诉讼代理人：张皖豫，河南世纪唐人律师事务所律师。

原审被告：李XX。

上诉人宋XX、鹤壁睿明特科技有限公司（以下简称睿明特公司）因与被上诉人鹤壁市反光材料有限公司（以下简称反光材料公司）、原审被告李XX侵害商业秘密纠纷一案，不服河南省鹤壁市中级人民法院（以下称一审法院）（2015）鹤民初字第96号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，于2016年6月23日公开开庭进行了审理。上诉人宋XX的委托诉讼代理人杜宏昌、上诉人睿明特公司的委托诉讼代理人赵红波，被上诉人反光材料公司法定代表人李树忠及委托诉讼代理人张皖豫到庭参加了诉讼。原审被告李XX经本院传票合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

宋XX、睿明特公司上诉请求：1、请求撤销一审判决第一、二项，改判宋XX、睿明特公司不承担侵权及赔偿责任；2、判令反光材料公司承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：一、反光材料公司起诉主体错误，一审法院代反光材料公司变更睿明特公司的名称，严重违反法定程序，有失公正。截止到一审判决下发前，反光材料公司未向一审法院申请变更睿明特公司名称，而一审法院擅自替反光材料公司变更“鹤壁市睿明特科技有限公司”为“鹤壁睿明特科技有限公司”，并变更法定代表人“李XX”为“陈胜法”，不符合法律规定。二、一审法院认定反光材料公司所述的相关客户经营信息构成法律意义上的商业秘密，无证据支持和法律依据。反光材料公司提供的证据1系其自行制作，证据2是寥寥几张发货单和增值税发票，证据7、8均是反光材料公司单方制作，这些证据不能证明反光材料公司与哪些客户保持了长期交易关系，也未显示客户交易习惯、意向，对产品的价格承受能力、产品数量、质量要求、主要业务竞争对手等构成商业秘密的关键信息。三、一审法院认定宋XX、睿明特公司构成对反光材料公司的共同侵权，无证据支持，事实认定错误。证据9中宋翔物流单据货物名称唯独没有反光材料，收货人姓名没有一个与反光材料公司提供的客户重合。其次，鹤壁市睿欣商贸有限公司（以下简称睿欣公司）与反光材料公司经营范围有重合内容，有重复客户也是常理。睿欣公司经营范围广泛，反光材料只是其中一项，反光材料公司也无法证明睿明特公司与客户交易的就是反光材料。四、一审法院判决宋XX、睿明特公司承担全部诉讼费用错误。一审法院支持反光材料公司部分赔偿数额，按照法律规定未完全胜诉的应当承担部分诉讼费用，全部让宋XX、睿明特公司承担明显不公。

反光材料公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律准确，请求驳回上诉，维持原判。一、本案主体明确，不存在宋XX、睿明特公司所称的起诉主体错误、需要“变更被告名称及法定代表人”的情形。反光材料公司已经承认是一时笔误，将“鹤壁睿明特科技有限公司”写成“鹤壁市睿明特科技有限公司”，且反光材料公司在诉状中加括号注明“鹤壁市睿明特科技有限公司有限公司”即原“鹤壁市睿欣商贸有限公司”，本案主体明确，起诉状中的笔误，一审时反光材料公司已提出纠正,不影响该公司的诉请。二、反光材料公司一审所述的相关客户经营信息属于其商业秘密。1、反光材料公司提交的交易记录及客户来往票据,内容包括客户名称、地址、联系人、联系方式、收货地址、客户需要产品的品种、规格、数量、单价、成交日期等信息，这些信息是反光材料公司投入大量人力、物力，从不特定的客户群中选择分离出来获得的，这些信息不为公众所熟知。经营信息的客户与反光材料公司已形成的稳定的供货渠道，有着良好的交易关系，能够给反光材料公司带来经济利益。反光材料公司对经营信息采取一系列的保密措施。2、一审程序中反光材料公司将几年来财务记账凭证带至庭审现场，并非只提交了寥寥几张发货单和增值税发票，该证据能反映反光材料公司与客户存在真实交易。3、宋XX是反光材料公司销售部门的负责人，负责东北区域的销售工作，掌握着反光材料公司的经营信息，熟知与反光材料公司发生业务关系的客户名单及其他相关资料。反光材料公司在与宋XX签订的劳动合同中附有保密条款，并在工资中为宋XX遵守保密义务支付了保密费用，宋XX称对员工保密要求毫不知晓不符合事实。三、宋XX与睿明特公司对反光材料公司构成共同侵权。宋XX在反光材料公司销售科工作期间，违反保密规定，私自与反光材料公司的客户进行相同产品的交易,对反光材料公司构成侵权。根据睿明特公司工商登记材料及人民法院调取睿明特公司银行往来账目显示，认为宋XX为睿明特公司实际经营人。睿明特公司明知宋XX存在违法行为，仍然获取、使用反光材料公司的商业秘密，构成对反光材料公司侵权。宋XX与睿明特公司的行为属共同侵权，应对给反光材料公司所造成的损失承担连带赔偿责任。宋XX工作期间所获得的全部客户信息，均应归反光材料公司所有，该客户信息不论是否与反光材料公司存在交易关系，宋XX将其据为己有、自行交易，同样构成侵权。睿明特公司主张经营产品为非反光材料，应当出示证据证明，否则应承担举证不能责任。四、宋XX、睿明特公司应当赔偿反光材料公司的损失。依照《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》（以下简称审理不正当竞争民事案件的解释）第十七条：“确定反不正当竞争法第十条规定的侵犯商业秘密行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯专利权的损害赔偿额的方法进行”、《中华人民共和国专利法》（以下简称专利法）第六十五条第二款：“根据专利权类型，侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿”的规定，一审法院酌定赔偿反光材料公司35万元的损失及承担案件诉讼费用并无不妥。

反光材料公司向一审法院起诉请求：请求判令宋XX、李XX、睿明特公司：1、立即停止侵权行为；2、公开赔礼道歉，消除影响；3、赔偿因调查侵权行为支出的合理费用及损失50万元；4、返还反光材料公司的SIM卡（XXXX）；5、案件的诉讼费用由宋XX、李XX、睿明特公司承担。

一审法院认定事实：反光材料公司成立于1996年4月4日，经营范围为反光材料及应用反光材料制品、镀膜制品、加工销售等。宋XX自2006年起在反光材料公司任业务员，主要负责黑龙江省、吉林省、辽宁省及内蒙古自治区的销售及客户拓展工作。反光材料公司与宋XX先后于2008年2月1日、2013年2月1日签订两份劳动合同，双方签订的劳动合同约定有保密条款、竞业限制条款。反光材料公司对其经营信息制定有保密制度，对客户及潜在客户信息采取了必要的保密措施，同时向宋XX及其他业务员支付了保密费用。反光材料公司发现宋XX自行购买反光布，于2014年12月9日，向鹤壁市淇滨区人民法院申请诉前财产保全，对宋XX存放在安阳佳吉快运有限公司鹤壁分公司货号为41129-57103920-0001-9411-14，收货人为宋翔的14件反光布，予以了查封。

宋XX以宋翔名义先后10次通过郑州德邦物流有限公司鹤壁分公司向东北地区发送货物（于2014年7月2日发“反光布、3纤”；于2014年7月27日发“布、1纤”；于2014年7月31日发“布、10纤”；于2014年8月1日发“布、1纤”；于2014年9月12日发“布、2纤”；于2014年10月5日发“织带、2纤”；于2014年10月22日发“反光条、2纤”；于2014年10月29日发“布、4纤”；于2014年11月9日“布、1纤”；于2014年12月1日发“布、5纤”）。宋XX于2014年2月8日通过中铁股份有限公司鹤壁市营业部向东北地区发送货物“配件、1件”。宋XX先后7次通过上海佳吉快运有限公司鹤壁分公司向东北地区发送货物（于2011年2月13日发“橡胶品、3”；于2012年5月19日发“橡胶制品、2”；于2013年1月8日发“被子、3”；于2013年4月2日发“保健口、2”；于2013年6月13日以宋翔的名义发“布、3”；于2013年6月27日以宋翔的名义发“布、9”；于2013年8月31日以宋翔的名义发“布、4”）。

睿欣公司的银行往来账目显示，自2011年8月1日至2015年7月31日期间，睿欣公司与东北地区客户中,与反光材料公司交易客户相重复的客户10户，供货交易38笔，交易金额830512.50元。宋XX以个人名义从睿欣公司帐户取款27笔，金额为1270603.42元。

鹤壁市山城区睿欣反光材料经营部（以下简称睿欣经营部）成立于2006年4月3日，经营期限至2013年2月10日，经营者姓名为李XX，联系电话为XXXX。睿欣公司成立于2011年6月22日，经营期限自2011年6月22日至2021年4月30日，经营范围为钢材、建材、五金交电、涂板、反光护栏。法定代表人经两次变更的联系电话均为XXX。2011年11月12日，宋翔办理了该公司经营项目变更，增加的经营项目为：反光材料制品、服装、纺织品、卫生用品、橡胶制品等。2013年8月27日，宋翔办理了睿欣公司法定代表人的变更手续。另外，在睿欣公司经营期间，宋翔还参与了公司营业执照办理、公司事项变更、提交年检报告及公司年检、领取营业执照等公司工商登记手续的相关工作。睿欣公司于2015年1月19日名称变更为睿明特公司。

另查明：宋XX的身份证号码为XXXX与宋翔的身份证号码XXX系同一人，号码为XXX的SIM卡由宋XX使用。

一审法院认为：一、关于反光材料公司是否拥有其所述的商业秘密问题。依照《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称反不正当竞争法）第十条第三款“本条所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息”，审理不正当竞争民事案件的解释第十三条第一款“商业秘密中的客户名单，一般是指客户的名称、地址、联系方式以及交易的习惯、意向、内容等构成的区别于相关公知信息的特殊客户信息，包括汇集众多客户的客户名册，以及保持长期稳定交易关系的特定客户”、第十一条第二款“人民法院应当根据所涉信息载体的特性、权利人保密的意愿、保密措施的可识别程度、他人通过正当方式获得的难易程度等因素，认定权利人是否采取了保密措施”、第十一条第三款“具有下列情形之一，在正常情况下足以防止涉密信息泄漏的，应当认定权利人采取了保密措施：（一）限定涉密信息的知悉范围，只对必须知悉的相关人员告知其内容；（二）对于涉密信息载体采取加锁等防范措施；（五）签订保密协议；（七）确保信息秘密的其他合理措施”的规定，反光材料公司通过花费时间、金钱和劳动等代价使其获得了相关客户的经营信息，反光材料公司将获取的客户信息整理后输入电脑数据库以及将向东北地区客户出具的增值税发票、发货清单、与其客户资金往来的汇款凭证、要货通知单、向客户的发货清单、出差工作日程表及出差计划上载明的信息予以整理，而这些客户信息并不是行业内普遍知悉的信息，也不易从公开渠道直接获得。反光材料公司获得的经营信息具有现实的或者潜在的商业价值，有的已成为有长期业务往来的客户，有的虽未建立业务关系但亦是反光材料公司获得交易机会的重要资源，能够为反光材料公司带来经济利益。同时，反光材料公司为上述经营信息采取了制定保密制度、与业务员签订保密条款、支付保密费用等保密措施。故反光材料公司制作的客户名单及相关载体上记录的信息构成其商业秘密。

二、宋XX、李XX、睿明特公司是否构成对反光材料公司商业秘密的侵害问题。依照反不正当竞争法第十条第一款“经营者不得采用下列手段侵犯商业秘密：（一）以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密；（二）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密；（三）违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密”、第二款“第三人明知或者应知前款所列违法行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密，视为侵犯商业秘密”的规定，宋XX作为反光材料公司的业务员，主要负责黑龙江省、吉林省、辽宁省及内蒙古自治区的产品销售及客户拓展工作，其了解和掌握作为反光材料公司商业秘密的客户资料等经营信息，其应当知道反光材料公司对其客户的经营信息进行了管理和维护，并有保密要求。而其违反劳动合同有关保密约定及反光材料公司有关保守商业秘密的要求，擅自向反光材料公司的客户及潜在客户销售反光材料，构成对反光材料公司商业秘密的侵犯，应当承担侵权责任。宋XX在反光材料公司工作期间，应负有对反光材料公司的忠实义务，其中包括对工作中接触到的经营信息进行保密的义务。而其多次参与睿欣公司注册登记工作，而睿欣公司的经营范围又与反光材料公司的经营范围具有重合内容，且睿欣公司与反光材料公司所长期联系的客户在较短时间内即发生了业务交易关系，同时结合睿欣公司未举证证明其业务往来系客户自行要求与其交易的事实，故推定睿欣公司使用了宋XX所掌握的为反光材料公司所拥有的商业秘密，宋XX、睿欣公司对反光材料公司的商业秘密构成共同侵权。因睿欣公司已变更为睿明特公司，故睿欣公司的侵权责任应由睿明特公司承担。李XX系睿欣经营部的业主，但反光材料公司无证据证明睿欣经营部对其有侵权行为，故其请求李XX承担侵权责任，没有事实和法律依据，不予支持。

三、关于侵权赔偿数额的认定问题。依照审理不正当竞争民事案件的解释第十七条“确定反不正当竞争法第十条规定的侵犯商业秘密行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯专利权的损害赔偿额的方法进行”、专利法第六十五条“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿”的规定，本案中，由于反光材料公司的损失及宋XX、睿明特公司的获利均无法计算，故根据宋XX、睿明特公司侵权行为的性质、主观过错、交易时间、交易的数量，反光材料公司以往的同类产品交易价格以及为获取客户经营信息付出的努力等因素，酌情确定宋XX、睿明特公司的赔偿额为35万元。

四、关于反光材料公司其他诉讼请求是否应予支持问题。依照审理不正当竞争民事案件的解释第十六条第一款：“人民法院对于侵犯商业秘密行为判决停止侵害的民事责任时，停止侵害的时间一般持续到该项商业秘密已为公众知悉时为止”、第二款“依据前款规定判决停止侵害的时间如果明显不合理的，可以在依法保护权利人该项商业秘密竞争优势的情况下，判决侵权人在一定期限或者范围内停止使用该项商业秘密”的规定，侵权人宋XX、睿明特公司应予在两年内停止对反光材料公司商业秘密的侵害。反不正当竞争法第十条规定的商业秘密侵权行为：包括以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密；披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密；违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。第三人明知或者应知前面所列违法行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密，视为侵犯商业秘密。商业秘密侵权不涉及权利人的商业信誉，侵权行为只可能给权利人造成财产损失，故商业秘密侵权行为人不应承担消除影响的责任，更不可能承担赔礼道歉的责任，反光材料公司请求判令公开赔礼道歉、消除影响的诉讼请求，缺乏法律依据，不予支持。反光材料公司请求返还号码为XXXX的SIM卡，因其未举证证明该SIM卡系其购买、使用、所有的相关证据，其请求返还缺乏事实和法律依据，不予支持。综上所述，反光材料公司的诉讼请求部分成立，予以部分支持。宋XX、睿明特公司的抗辩理由不能成立，不予支持。李XX的抗辩主张成立，予以支持。

经合议庭评议，依照反不正当竞争法第十条，审理不正当竞争民事案件的解释第十一条、第十三条、第十六条、第十七条，专利法第六十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称民事诉讼法）第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”的规定，判决：

一、宋XX、睿明特公司立即停止对反光材料公司商业秘密的侵权行为并在两年内不准使用反光材料公司所拥有的商业秘密；

二、宋XX、睿明特公司于判决生效后十日内赔偿反光材料公司经济损失35万元；

三、驳回反光材料公司的其他诉讼请求。

若宋XX、睿明特公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照民事诉讼法第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费8800元，财产保全费5000元，共计13800元，由宋XX、睿明特公司共同负担。

根据各方当事人上诉、答辩、陈述情况，并征询双方当事人意见，本院归纳本案二审争议焦点如下：反光材料公司主张的客户名单是否构成商业秘密？如果构成商业秘密，宋XX、睿明特公司的行为是否构成侵权？如侵权，责任如何承担？

一、关于各方诉争项下的客户名单。2016年6月23日反光材料公司提交的宋XX、睿明特公司与其重复的客户名单如下：宋XX重复的客户名单是董显远，睿明特公司重复的客户名单是永嘉县光大服装辅料有限公司、鹤岗市长安工贸有限责任公司、大连新新服装制造有限公司、铁煤集团企业联合发展有限公司、吉林省着装制衣有限公司、哈尔滨铁路分局医美服装厂。

宋XX、睿明特公司对该证据的真实性无异议，但对该证据的证明目的有异议。

对于该证据本院认证如下：由于各方当事人对以上证据的真实性并无异议，本院予以确认。

二、关于反光材料与东北地区客户的交易记录。一审中，反光材料公司提交了该公司2010年（5页）、2011年（4页）、2012年（4页）、2013年（3页）、2014年（2页）共计18页与东北地区客户的交易记录明细表。包含有“日期”、“客户名称”、“品种”、“规格”、“数量”、“单价”“收入”、“地址”、“联系人”、“联系电话”、“备注”等信息。

宋XX对该证据的真实性有异议，并称该证据仅证明反光材料公司与记载的客户有业务往来，不能证明反光材料公司与客户保持长期稳定的交易关系，没有提交客户名单的具体内容和商业价值。睿明特公司与李XX同意宋XX的意见。

对于该证据本院认证如下：虽然宋XX及睿明特公司、李XX对该证据的真实性持有异议，但没有提出足以反驳的相反证据，且也未申请对该证据的真实性进行鉴定。对此证据本院予以采信。

本院二审经审理查明：2015年12月15日一审开庭笔录第5页显示，反光材料公司称，“鹤壁睿明特科技有限公司”写成“鹤壁市睿明特科技有限公司”系笔误。

除以上事实外，本院二审的查明事实与一审查明事实一致。

三、本院认为：一、关于反光材料公司主张的客户名单是否构成商业秘密的问题。

依照反不正当竞争法第十条第三款：“本条所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息”，审理不正当竞争民事案件的解释第九条第一款：“有关信息不为其所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得，应当认定为反不正当竞争法第十条第三款规定的‘不为公众所知悉’”、第十条：“有关信息具有现实的或者潜在的商业价值，能为权利人带来竞争优势的，应当认定为反不正当竞争法第十条第三款规定的‘能为权利人带来经济利益、具有实用性’”、第十一条：“权利人为防止信息泄露所采取的与其商业价值等具体情况相适应的合理保护措施，应当认定为反不正当竞争法第十条第三款规定的“保密措施”；人民法院应当根据所涉信息载体的特性、权利人保密的意愿、保密措施的可识别程度、他人通过正当方式获得的难易程度等因素，认定权利人是否采取了保密措施；具有下列情形之一，在正常情况下足以防止涉密信息泄漏的，应当认定权利人采取了保密措施：（一）限定涉密信息的知悉范围，只对必须知悉的相关人员告知其内容；（二）对于涉密信息载体采取加锁等防范措施；（五）签订保密协议；（七）确保信息秘密的其他合理措施”以及第十三条第一款：“商业秘密中的客户名单，一般是指客户的名称、地址、联系方式以及交易的习惯、意向、内容等构成的区别于相关公知信息的特殊客户信息，包括汇集众多客户的客户名册，以及保持长期稳定交易关系的特定客户”之规定，可将商业秘密构成要件归纳为：“不为公众所知悉”、“价值性”、“保密措施”三个要件。

1、本案中，反光材料公司向东北地区客户出具的增值税发票、发货清单、与其客户资金往来的汇款凭证、要货通知单、包裹票，能够证明反光材料公司与交易记录中的客户发生了实际交易，有的已成为有长期业务往来的客户，有的虽未建立业务关系但亦是反光材料公司获得交易机会的重要资源，能够证明反光材料公司与交易记录中的客户建立了相对稳定的交易关系以及潜在的交易关系网。反光材料公司将获取的客户信息整理后输入电脑数据库以及将向东北地区客户出具的增值税发票、发货清单、与其客户资金往来的汇款凭证、要货通知单、包裹票、出差工作日程表及出差计划上载明的信息予以汇总、整理，最终形成了客户名单及相关载体上记录的信息，由此证明反光材料公司通过花费时间、金钱和劳动等代价才获得了相关客户的经营信息。反光材料公司所提供的交易记录及客户来往票据，其中“品种”、“规格”、“数量”能够说明客户的独特需求，“成交日期”能够反映客户要货的规律，“单价”能够说明客户对价格的承受能力、价格成交的底线，“备注”反映了客户的特殊信息，这些内容构成了反光材料公司经营信息的秘密点，体现了反光材料公司掌握的客户信息的特有，不能从公开的信息中获取。因此，以上证据符合审理不正当竞争民事案件的解释第十三条第一款的客户名单以及第九条第一款关于商业秘密“不为公众所知悉”的认定条件。

2、本案中，反光材料公司提供的交易记录及客户来往票据，涵盖时间长，包含客户众多，这些经营信息具有现实的或者潜在的商业价值，有的已成为有长期业务往来的客户，有的虽未建立业务关系但亦是反光材料公司获得交易机会的重要资源，经营信息的客户已与反光材料公司形成了稳定的供货渠道，保持着良好的交易关系，在生产经营中具有实用性，能够为反光材料公司带来经济利益、竞争优势。因此，以上证据符合审理不正当竞争民事案件的解释第十条“价值性”的认定条件，即“能为权利人带来经济利益、具有实用性”。

3、本案中，反光材料公司为上述经营信息制定了具体的保密制度，对客户及潜在客户信息采取了必要的保密措施，同时其与宋XX签订的劳动合同书中明确约定了保密条款、竞业限制条款，反光材料公司向宋XX及其他业务员支付了相应的保密费用，由此证明了反光材料公司为上述经营信息所采取的合理保密措施。因此，以上证据符合审理不正当竞争民事案件的解释第十一条“保密措施”的认定条件。

综上所述，可以认定反光材料公司制作的客户名单构成商业秘密。一审法院的认定并无不当，宋XX、睿明特公司关于“一审法院认定反光材料公司所述的相关客户经营信息构成商业秘密，无证据支持和法律依据”的上诉理由不能成立，本院予以驳回。

二、关于宋XX、睿明特公司是否侵犯反光材料公司商业秘密的问题。

依照反不正当竞争法第十条第一款第三项“经营者不得采用下列手段侵犯商业秘密：违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密”、第二款“第三人明知或者应知前款所列违法行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密，视为侵犯商业秘密”的规定，对本案是否侵犯反光材料公司商业秘密问题做如下认定。

1、关于宋XX是否侵犯反光材料公司商业秘密的问题。宋XX自2006年起在反光材料公司任业务员，主要负责黑龙江省、吉林省、辽宁省及内蒙古自治区的销售及客户拓展工作，对于其在工作中接触到的关于反光材料公司商业秘密的客户资料等经营信息十分熟知、了解。宋XX以宋翔名义先后10次通过郑州德邦物流有限公司鹤壁分公司向东北地区发送货物，宋XX于2014年2月8日通过中铁股份有限公司鹤壁市营业部向东北地区发送货物，并先后7次通过上海佳吉快运有限公司鹤壁分公司向东北地区发送货物，其货物品名与反光材料类似。并且二审中查明的宋XX与反光材料公司重复的客户名单有董显远。因此，可以证明宋XX存在擅自与反光材料公司的客户进行交易的行为。宋XX多次参与睿欣公司营业执照办理、公司事项变更、提交年检报告、公司年检、领取营业执照等公司工商登记手续的相关工作，睿欣公司法定代表人经两次变更的联系电话均为宋XX使用的XXXX号码，宋XX个人名义从睿明特公司账户上支取27笔，共计1270603.42元，由此可以证明宋XX与睿欣公司存在着紧密的联系。睿欣公司的经营范围与反光材料公司的经营范围具有重合内容，在宋XX与睿欣公司存在紧密联系的情况下，睿欣公司与反光材料公司所长期联系的客户在较短时间内即发生了业务交易关系，二审查明睿欣公司与反光材料公司相重复的客户有6户的事实，可以认定宋XX向睿欣公司披露、允许其使用所掌握的反光材料公司的商业秘密。宋XX在反光材料公司工作期间，签署了保密协议，反光材料公司也为其支付保密费用，宋XX应负有对反光材料公司的忠实义务，其中包括对工作中接触到的经营信息进行保密的义务，其应对公司的相关管理规定及客户名单的非公开性、商业价值清楚明了，但宋XX私自与反光材料公司的客户进行交易，而且与睿欣公司来往频繁，还发生了有重复客户名单的事实，主观上具有侵权的故意。综上，宋XX违反保密约定，披露、使用、允许他人使用反光材料公司经营信息的行为，可以认定宋XX侵犯了反光材料公司的商业秘密。

2、关于睿明特公司是否侵犯反光材料公司商业秘密的问题。睿欣公司的银行往来账目显示，自2011年8月1日至2015年7月31日期间，睿欣公司与东北地区交易客户中，与反光材料公司交易客户相重复的客户6户，分别为永嘉县光大服装辅料有限公司、鹤岗市长安工贸有限责任公司、大连新新服装制造有限公司、铁煤集团企业联合发展有限公司、吉林省着装制衣有限公司、哈尔滨铁路分局医美服装厂，这些相重复的客户事实，可以认定睿欣公司所使用的客户信息与反光材料公司的经营信息存在相同或实质性相同的特征。宋XX与睿欣公司具有密切联系，睿欣公司与反光材料公司所长期联系的客户在较短时间内即发生了业务交易关系，由此可证明睿欣公司通过宋XX实际接触了反光材料公司的经营信息。同时结合睿欣公司未举证证明其业务往来系客户自行要求与其交易的事实，因此可以推定睿欣公司不正当地获取、使用了宋XX所掌握的反光材料公司所拥有的商业秘密。睿欣公司与宋XX利用所掌握的反光材料公司的客户信息，与反光材料公司的特定客户进行交易，侵害了反光材料公司对其客户名单享有的商业秘密权利，主观上具有共同故意。宋XX、睿欣公司对反光材料公司的商业秘密构成共同侵权。因睿欣公司已变更为睿明特公司，故侵权责任应由睿明特公司承担。因此，可以认定睿明特公司侵犯了反光材料公司的商业秘密。

综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第八条：“二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任”的规定，可以认定宋XX、睿明特公司共同侵犯了反光材料公司的商业秘密。一审法院判决宋XX、睿明特公司共同承担侵权责任并无不当，宋XX、睿明特公司关于“一审法院认定宋XX、睿明特公司构成对反光材料公司的共同侵权，无证据支撑，事实认定错误”的上诉理由不能成立，本院予以驳回。

三、关于侵权责任如何承担的问题。依照审理不正当竞争民事案件的解释第十七条：“确定反不正当竞争法第十条规定的侵犯商业秘密行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯专利权的损害赔偿额的方法进行”、专利法第六十五条：“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿”的规定，本案中，由于反光材料公司的损失及宋XX、睿明特公司的获利均无法计算，故根据宋XX、睿明特公司侵权行为的性质、主观过错、交易时间、交易的数量，反光材料公司以往的同类产品交易价格以及为获取客户经营信息付出的努力等因素。本院认为酌定宋XX、睿明特公司赔偿反光材料公司35万元并无不妥，宋XX、睿明特公司的上诉理由不能成立，本院予以驳回。

另外，关于反光材料公司起诉主体资格及诉讼费用由谁负担的问题。反光材料公司在一审中提交的各项证据，其名称、印章均显示为“鹤壁市睿欣商贸有限公司”、“鹤壁睿明特科技有限公司”，且反光材料公司在一审开庭笔录中已明确承认将“鹤壁睿明特科技有限公司”写成“鹤壁市睿明特科技有限公司”属笔误。因此，反光材料公司起诉主体明确、无误，即为“鹤壁睿明特科技有限公司”，无违反法定程序、有失公正的行为。宋XX、睿明特公司的该项上诉理由不能成立，本院予以驳回。并且，宋XX、睿明特公司通过侵犯反光材料公司商业秘密获得利益的行为，损害了反光材料公司的商业利益，且宋XX、睿明特公司的侵权行为也是造成本案纠纷及产生本案诉讼费用的主要原因。依照《诉讼费用交纳办法》第二十九条第二款：“部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额”之规定，一审法院判决由宋XX、睿明特公司承担全部诉讼费用也无不妥。宋XX、睿明特公司提出的关于“一审法院判决宋XX、睿明特公司承担全部诉讼费用，明显徇私，偏袒反光材料公司”的上诉理由不能成立，本院予以驳回。

综上所述，宋XX、睿明特公司上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费6550元，由宋XX、鹤壁睿明特科技有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长   赵    筝

审判员   赵艳斌

审判员   焦新慧

二〇一七年八月二日

书记员   钟秀秀