签订“承包合同”就可以规避劳动关系吗？附操作建议

文：子非鱼

最近遇到好几个这样的咨询，能不能签订承包合同规避劳动关系？

这还真不好说。

2022年7月4日，最高人民法院发布第32批共7件指导性案例，其中指导案例179号《聂美兰诉北京林氏兄弟文化有限公司确认劳动关系案》对此进行了回应。

聂美兰申请劳动仲裁，认为双方系劳动关系，林氏兄弟公司则主张双方系合作关系。仲裁委驳回了聂美兰的全部仲裁请求，聂美兰不服，遂诉至法院。

这个案例特别有意思，但没有回答聂美兰为何要确认劳动关系。

确认劳动关系之后，对其有何好处？对劳动者有利，对用人单位不利。

这也可以解释为何企业要与员工签订合作协议。其背后的原因就是：用工成本。

就以最高院指导案例为例，按合作关系，公司只需要每月支付1万元。因为此案被认定为劳动关系纠纷，公司除支付工资1万月每月外，还得补缴社保、公积金，社保缴费比例大概27%，社保费用约2700元。公积金缴费按最低基数5%计算，公积金费用500元。

因用人单位未依法缴纳社保，聂美兰解除劳动合同可获得经济补偿，其工龄1年1个月，可得15000元经济补偿。在劳动关系之下，公司用工13个月，要支付130000（工资）+35100（2700元×13个月社保费用）+6500元（500元×13个月公积金费用）+15000元经济补偿=186600元。

用工13个月的成本对比：合作关系下，公司支付130000元；劳动关系下，公司支付不低于186600元。劳动关系下还有一些隐形的，比如加班费，年休假等。

答案就出来了，用工成本。这就很好的解释了，为何很多公司想规避劳动关系，达成去劳动关系化的主要目标。最高院的案例中，公司去劳动关系化失败主要表现在什么地方呢？

本案给公司的启示是，对合同性质的认定并不是仅凭合同名称确定，法院对合同名下双方实际关系的审查。挂羊头卖狗肉，很难骗过法官。法院会重点审查，双方有无从属性，有无从属性是从劳动者有无接受用人单位的管理、遵守用人单位的劳动纪律。

签订承包合同，就一定是无效的吗？

广东省高级人民法院曾发布一起承包关系同为劳动争议的典型案例：

再回到开头的问题，签订承包关系、合作关系或者劳务关系，能规避劳动关系吗？

1、如果为了去劳动关系化，把劳动关系的员工签订为承包关系，大概率规避不了劳动关系。毕竟法官是从实质上审查。或许有些法官很“商事”，刚从民二庭调到劳动争议审判庭，但也是小概率事件。

2、将劳动关系改为承包关系，有承担额外成本的风险。如前所述，面临社保、公积金补缴，以及经济补偿、加班费、年休假，万一工伤更可怕。如果公司的预算是10000元一个人，不如将看不见的成本算进10000里面。

3、并非改为承包合同后就无用。上述广东的案例便可以证明。而且，如果承包合同中明确了待遇、工作内容，法院也不会支持二倍工资。

4、真要用承包关系来代替劳动关系，切记做到逼真或者说做到实处。即公司与承包者明确权利义务，不要在约定中出现聘任、工资的字眼，在履行过程中，更强调结果，对结果付费，不要对劳动过程进行监督、管理，承包关系应该显得更独立。特别是不要对承包者考勤，对承包者违纪进行处罚等。

5、承包关系并非就一定是最好的，节约了成本，但是承包者与公司是合同合作关系，其稳定性也不强、忠诚度也不高。在用的过程中是节约了，但是如果流失率高，招聘也是要成本的。

6、切记工伤风险。合同约定，一般还是有约束力的。但是假如承包关系下，员工受伤了，如酒店的大厨，其很容易为了工伤去申请确认劳动关系，一旦认定，对单位来说是巨大的成本。对于工伤风险高的行业，用承包关系去代替劳动关系，风险不可控。比如建筑领域，虽然承包给了包工头，但是发包单位对包工头使用的人员仍要承担工伤责任。

7、劳动关系下，企业的用工成本很高，但承包方式只是其中的一种。企业可以评估各种用工风险，除劳动关系、合同关系，还有劳务派遣、劳务外包、非全日制用工、劳务用工等多种用工模式，可以从中选择风险与成本皆可控的。劳动关系用工也并没有那么可怕，企业可在精细管理上着手。