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【起诉书指控】

检察院指控，被告人耿某某于2014年3月30日在中国银行石家庄市裕华支行申请了一张卡号为8405信用卡，后恶意透支，经工作人员多次电话并入户催收未果，截止2017年7月18日共计欠款178325.07元，案发后已归还。

【本案管辖问题】

 根据刑诉法第二十四条规定，刑事案件由犯罪地的人民法院管辖。由此得知，审查起诉、审判的管辖应当以审判管辖为根据，根据刑诉法司法解释第二条，犯罪地包括犯罪行为发生地与犯罪结果发生地，恶意透支型信用卡诈骗案件中，发卡银行所在地作为被害人财产遭受损失地，在刑事诉讼中被认定为犯罪结果地（犯罪地），发卡银行所在地司法机关具有管辖权。

本案属于“三不沾”案件，裕华区既不属于犯罪行为发生地，也不属于犯罪结果发生地。虽然在案银行出具的证据中都盖有“中国银行股份有限公司石家庄市裕华支行”字样的业务专用章，但是裕华支行不是被告人申领信用卡的银行，实际上被告人在中国银行和平西路支行申领的信用卡（详见证据材料卷P21《和平西路支行个人客户风险分类表》），而不是裕华支行。

本案在第三次开庭前，公诉机关提交了一份情况说明，证实被告人实际申领信用卡的和平西路支行系裕华支行的下属支行，并且信用卡所涉及的债务诉讼由裕华支行统一处理。辩护人认为，刑事案件地域管辖，不受一家银行内部管理问题而发生转移，犯罪地有管辖权，包括犯罪行为发生地和结果发生地，以及信用卡申领地，均与裕华支行没有关系，《说明》说信用卡所涉及的债务诉讼由裕华支行统一处理，就是说裕华支行可以委托催收公司，可以作为民事诉讼原告，或者刑事诉讼控告人，但是犯罪地域管辖不受这个干扰，而不是管辖地随着银行债务处理银行走。

【成功弹劾抓获证明】

信用卡诈骗案件中的“透支后逃匿”情形将会认定被告人具有非法占有的目的一个方面。

本案侦查机关存在多处违法情形，其中侦查机关将从被告人工作的幼儿园抓获，专门押到某高速路口拍照，并出具了《抓获证明》，旨在说明被告人意图逃匿。

经辩护人取证后，推翻了抓获证明的真实性，公诉机关要求公安机关重新出具了《抓获证明》（证人证言），恢复了抓获事实本来面目，目前同一侦查人员在同一时间出具了两份关于抓获事实完全不同的证明，按照英美证据法中弹劾证据规则，两个前后不一致的证言即足以成为弹劾证言可信性的理由。庭审中，审判长让公诉人解释这一对矛盾的《抓获证明》，公诉人有点难为情地说公安机关应该是为了完成任务……

【由简易程序转为普通程序】

一件小的不能再小的案件也要有律师辩护，有没有律师意义肯定是不一样的。在律师眼中，没有小案子，只有小律师，一位优秀的律师总能发现别人发现不到的问题和辩点。在当事人眼中，律师是必需品，不可避免要定罪的话起码也有人替自己说说吧，万一有意外的惊喜呢。

本案被告人的家属极为相信关系，结果耽误了辩护的时机，做出了错误的判断，后悔不已。直到第一次开庭，被告人没有委托辩护人的帮助，在办案的相关人员的“诱导”下，认为将全部款息还清就可以判缓刑，选择违心认罪认罚，收到《起诉书》两天，法院选择简易程序开庭审理，十几分钟便草草结束庭审，庭后法院将被告人传唤过来采取了逮捕措施，被告人家属大呼冤枉，情急之下决定委托律师。

经同事介绍，家属委托我进行辩护，我初步断定不构成犯罪，因审限仅剩两周时间，接受委托后及时与法院沟通，结合阅卷、会见情况，取证，提交新的证据，提交书面辩护意见，再次会见发现新的事实，被告人作出自述材料，结合该事实形成补充辩护意见，与法院和检察院沟通并提交辩护意见，将未请律师耽误的工作全部补过，终于触动法院准备再次开庭审理，换得检察院的同情。

法院适用普通程序，组成合议庭，公开开庭第二次审理。

经过第二次开庭，公诉机关又补充了新证据，本案又进行了第三次开庭。开庭前，审判长宣称信用卡诈骗案件在基层法院属于审理的常见多发的案件，但像本案这么多次开庭，这么重视是非常少见的。

【辩护词】

世纪方舟律师事务所

C&A LAW FIRM

案由：耿某某涉嫌信用卡诈骗罪

辩护人：河北世纪方舟律师事务所 李耀辉律师

联系方式：177 1711 7747

耿某某涉嫌信用卡诈骗罪

辩护词

尊敬的审判长、审判员：

本案开庭审理后，河北世纪方舟律师事务所接受耿某某家属的委托，指派我作为耿某某的辩护人。辩护人对案情分析判断后决定介入，及时进行了阅卷和会见，对本案的事实有了准确清楚的了解，感谢法庭再次开庭，现结合庭审情况，从事实和法律两个方面，发表如下辩护意见，望合议庭采纳。

一、主观上，被告人不具有非法占有的目的，没有恶意透支

根据两高《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称“解释”）第六条第二款规定：有以下情形之一的，应当认定为刑法第一百九十六条第二款规定的“以非法占有为目的”：（一）明知没有还款能力而大量透支，无法归还的；（二）肆意挥霍透支的资金，无法归还的；（三）透支后逃匿、改变联系方式，逃避银行催收的；（四）抽逃、转移资金，隐匿财产，逃避还款的；（五）使用透支的资金进行违法犯罪活动的；（六）其他非法占有资金，拒不归还的行为。

结合本案，被告人均不具有以上任一行为，无法推定其具有非法占有的目的。现结合本案的事实和证据一一分析：

（一）被告人不具有“明知没有还款能力而大量透支，无法归还”

 被告人使用真实身份申请信用卡，提供真实的车辆、房产证明、《个体工商户营业执照》，无入行征信报告不良记录，起初银行建议额度15万，经过和平西路支行推荐因属莆田商会会员，结算量非常大，由此额度变更为20万，结合被告人前期使用信用卡状况，一直持续还款，不存在自始“明知没有还款能力”而办理信用卡进行透支；

    法谚有云：“法不强人所难”，法律不能苛求被告人对其未预料到的后果承担刑事责任。本案被告人开始使用信用卡时有还款能力，有持续还款记录，后因做生意经营不善的客观原因导致经济状况恶化，实在无力还款，但到2016年8月20日最后一次消费后未继续透支，且在9月22日还款500元，对于已经透支但无法归还的部分，不能作为认定“明知无还款能力”，不能客观归罪。

（二）被告人没有肆意挥霍透支的资金，没有恶意透支

本案被告人自使用涉案信用卡以来没有恶意透支。考察透支款项用途是区分行为人是否具有非法占有目的关键之一，善意透支往往将钱款用于正常消费和经营领域，恶意透支往往将钱款用于挥霍或违法领域。

结合本案，通过银行《对账单》可以证实，被告人于2014年3月30日申领中国银行信用卡，至报案人2017年7月18日期间，被告人使用信用卡大额交易中绝大部分用于公司经营，仅少量用于个人合理消费，被告人透支的178325.07元并没有用于奢侈或不合理消费，更没有用于违法犯罪活动之中，并且在2014年4月6日至2016年8月，信用卡正常使用，被告人均能及时履行还款义务，信用良好，从办卡起没有恶意占有的主观目的。

辩护人从公诉机关提交的信用卡对账表摘录出2014年4月至2016年9月被告人的信用卡大额交易和还款情况，这足以说明被告人的信用卡绝大部分都用于木材经营，且在经营良好的情况下能够如期还款，不具有恶意透支的行为。

（三）被告人没有透支后逃匿、改变联系方式，逃避银行催收

在案证据虽然有《抓获证明》《在逃人员登记撤销表》以及变更联系方式的事实，辩护人认为证实透支后逃匿的《抓获证明》是假证，与客观事实不符；被告人对银行报案，办案机关立案，网上追逃均不知情，未经任何传唤就上网追逃，这纯属公安机关滥用权力；改变联系方式是有正当理由，目的不是为了逃避银行催收，恰恰仍与催收单位保持联系。

 1.在案《抓获证明》证实长征街派出所民警在西古城高速口检查执勤时发现被告人，并核查系网上逃犯，将其带回派出所。被告人辩解称2017年10月18日其在鹿泉炫霖幼儿园上班，便衣警察从幼儿园将其带离，在幼儿园门口戴上手铐，开车到西古城高速路口拍照，由此才有了该《抓获证明》。庭后辩护人出具了两份《证明》证实2017年10月18日下午三时左右被若干便衣警察从幼儿园带走，与被告人的辩解一致。《抓获证明》按法定证据种类划分应属于证人证言，其与辩护人出具的证人证言存在重大矛盾，并无法排除该矛盾，不能作为定案的根据。

该《抓获证明》不符合常理，不具有真实性，也无法证实透支后逃匿和逃避银行催收的事实。办案机关如此用心良苦就是为了制造被告人欲逃匿的假象，但是10月18日是十九大召开第一天，是高速路口检查最严密的时候，被告人孤身一人在西古城高速路口，也没有驾驶汽车，这不符合从高速路逃匿的心态和常理。

辩护人向法庭提交新证据，鹿泉炫霖幼儿园两位老师提供证言证实2017年10月18日当天被告人被便衣警察从幼儿园带走。据此公诉机关出示新的《抓获证明》，由此本案出现了同一侦查人员在同一时间出具了两份关于抓获事实完全不同的证明。两者不同之处在于第一份证实被告人具有逃匿的倾向，第二次不能够证实被告人具有逃匿倾向，同时也可以证实被告人对刑拘在逃完全不知情，不然其不会使用身份证办理工资卡。因此，本案不存在被告人透支后逃匿的情形。

2.本案是2017年9月8日立案，立案后未传唤或者拘传被告人，也没有电话联系被告人，就于2017年9月15日将被告人刑拘在逃，被告人对此完全不知情，报案人掌握被告人配偶的电话，被告人家庭住址，办案单位没有传唤，却滥用网上追逃权力，罔顾法律程序，如果警察权不受制衡，无视正当法律程序，任何人都会被制造成逃匿的假象，这对被告人极不公平。

3.被告人改变联系方式具有正当性理由，目的不是逃避银行催收，仍与催收公司保持联系。辩护人庭后出具一份由石家庄精英外语小学出具《证明》，证实学校要求学生家长与2017年1月30日使用电信电话号码，便于办理校讯通。被告人的两个孩子王锦林、王锦博都在石家庄经营外语小学读书，为了配合学校要求开通校讯通，被告人先前在银行登记和使用的移动电话号码从手机上取出，才办理了电信号码，其手机是单卡金立手机，移动电话卡并没有停机，一直放在其钱包内。

被告人虽然改变了联系方式，但目的不是为了逃避催收，也无法推定其具有非法占有的目的。被告人是在2017 年9月底变更联系方式，报案人于2017年7月18日报案时，被告人还未办理校讯通变更联系方式，也就是说本案被告人变更联系方式的情节与待证事实变更联系方式逃避银行催收没有关联性。

（四）被告人没有抽逃、转移资金，隐匿财产，逃避还款

本案被告人自2016年8月信用卡无法及时偿还，是因为做生意经营不善、债权无法执行收回所致，庭后被告人家属提交了《天津市东丽区人民法院民事调解书》《借款合同》等用于证实资金紧张，无法及时回笼资金还款，这是造成无力还款的主要原因。之所以没有偿还，不是被告人有钱故意不还，恶意透支，而是因为经营不善，债务人欠钱不还，资金无法周转导致的。

虽然被告人没有按期还款，但确实与银行保持沟通，告知银行资金紧张情况，并在寻找解决方案，会想尽办法尽早归还，没有拒不归还的意思表示和行为。通过银行催收记录证实被告人对该信用卡透支款项始终是认可的，一直承诺近期还款，也在陆续偿还或者准备偿还。因此被告人不具有非法占有的目的。

被告人到案后第二天，本想变卖家产，因情况紧急其家属向朋友借钱258688.13元，按照银行的指示其朋友直接将全部欠款（本金、利息、滞纳金、违约金）共计258668.13元转账到催收公司，后就将结婚金银首饰、孩子满月受赠的贵重物品、汽车变卖。如果报案人报案后，办案机关及早传唤或者居中调解，被告人不至于在偿还全部欠款后仍身陷囹圄的局面，被告亦没有抽逃、转移资金，隐匿财产，逃避还款的行为。

综上，《解释》在“非法占有为目的”和“催收不还”之间用了一个连接词“并且”，表明《解释》规定要求二者同时具备持卡人才构成恶意透支。如果持卡人仅仅是催收不还，但没有非法占有目的，则不是恶意透支而是善意透支。本案被告人不具有非法占有的目的，也不符合司法推定的几种特定行为，因此被告人不符合其所涉嫌犯罪的主观要件，根据主客观相一致原则，其不构成犯罪。

二、根据最高法指导案例，透支信用卡用于经营而无力偿还的，属于民事纠纷，不构成犯罪

根据《刑事审判参考》总第105集第1120号案例，该案中广州市越秀区人民法院认为，本案二被告人将透支款用于生产经营，因经营不善、市场风险等客观原因造成透支款无法偿还，主观上不具有“非法占有目的”，其行为不构成信用卡诈骗犯罪，只是一般的民事纠纷。

被告人耿某某在中国银行和平西路支行办理信用卡的目的和用途是为了经营扬耿建材销售中心之用，并且事实上所透支的绝大部分款项也确实用于木材经营，没有用于挥霍或者其他非法用途，后来是因为不可抗力的扬耿建材销售中心所在地新华区康庄木材市场强制拆迁，木材需求方工地欠远远超过透支金额的货款，起诉经法院调解后难以执行这些客观原因直接导致被告人没有如期足额偿还银行信用卡透支款，本案事实与指导案例情形相符，透支行用卡用于经营无力偿还，其不具有非法占有目的，属于民事纠纷，不构成信用卡诈骗罪。

三、本案没有充分的证据证实银行对被告人进行了有效催收

起诉书指控“经工作人员多次电话并入户催收未果”，但是否构成经“发卡银行两次催收后超过3个月仍不归还的行为”语焉不详。

信用卡诈骗罪中的恶意透支，是指持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行两次催收后超过3个月仍不归还的行为。由此得知，发卡银行两次催收是法定的构成要件，且必须是有效合理催收，然而本案没有充分的证据证实发卡银行进行了两次有效催收。《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定的“催收”的含义，是有效送达而非形式送达，即发卡行的催收通知应及于持卡人。

本案仅有银行单方出具的催收记录和催收公司的外访照片，而没有书面的催收函。

   《商业银行信用卡业务监督管理办法》，对催收的概念、方式及效力等作出了明确阐释。该办法第六十七条规定：“发卡银行应当及时就即将到期的透支金额、还款日期等信息提醒持卡人。持卡人提供不实信息、变更联系方式未通知发卡银行等情况除外”；第六十八条规定：“发卡银行应当对债务人本人及其担保人进行催收……对催收过程应当进行录音，录音资料至少保存2年备查”；第六十九条规定：“信用卡催收函件应当对持卡人充分披露以下基本信息：持卡人姓名和欠款余额，催收事由和相关法规，持卡人相关权利和义务，查询账户状态、还款、提出异议和提供相关证据的途径，发卡银行联系方式，相关业务公章，监管机构规定的其他内容”。这些规定本案中的银行有义务遵照执行。

然而本案仅有一份《催收记录》和发卡行委托的信用卡催收单位（石家庄仁谦金融服务外包有限公司）的外访两张照片，即催收单位和银行使用了电话和上门两种方式进行催收。

   《催收记录》记录了八次电话催收，催收主体不明，均系单方出据，不清楚是原件还是复制件，属于孤证，所谓电话催收无移动公司、电话公司纪录印证，从其来源及形式上看，这些材料没有证据能力，不能直接作为定案依据。对于催收的形式，辩护人认为应当以书面形式为主，因为书面形式能够清楚的记载具体的金额及消费情况；只有在书面催收函无法送达持卡人的情况下，才可以采用电话催收或者短信催收等方式，且发卡行应当有证据证明，电话催收或者短信催收确实及于被告人，且能够提供与被告人的电话催收录音详细内容、电信部门的短信记录等，否则，不应当认可这种催收的效力。

外访照片未经当事人辨认，无法与本案待证事实催收建立起关联性，不能作为定案的根据。外访照片仅是显示有人在门上贴单子，单子内容不详，是否与催收信息有关事实不清，无法确定，也无法证实被告人已经接受到外访，外访照片是报案人单方面的证据，书面催收函未有被告人的签名，均无法独立证实被告人已收悉银行催收，且提供的照片系外包催收公司提供的，非发卡行本人制作，无法排除未接收到的合理怀疑，无法满足有效催收的要件。

综上，本案被告人既无非法占有的事实和目的，也没有银行履行了有效且合理催收的充分证据，因此根据罪刑法定原则，避免客观归罪，被告人不构成信用卡诈骗罪，仍属于民事调整范畴。

四、起诉书指控被告人在中国银行裕华支行申请信用卡事实错误

本案起诉书指控受到案卷中侦查机关移送证据材料、报案人材料等错误影响，将被告人申领信用卡的支行认定错误，被告人实际申领信用卡支行是石家庄市和平西路支行，而不是裕华支行，而本案侦查卷宗银行方面提供的材料均盖有裕华支行的业务专用章，报案人称是受裕华支行的委托，裕华支行工作人员进行催收，甚至连被告人都受到侦查人员的误导供述在裕华支行办理的信用卡，这些都导致了本案起诉书指控事实错误。

被告人办理信用卡的支行对与错，将决定和影响案件的管辖问题，犯罪构成要件催收主体问题，直接影响到是否构成有效催收。

五、本案被告人到案次日及时将欠款全部还清，情节显著轻微，不具有社会危害性，不宜作为犯罪处理

 被告人到案第二日，其家属积极筹措资金，向朋友举借25万，用于归还透支信用卡。中国银行石家庄市裕华支行当日出具了《谅解书》，银行没有任何损失。信用卡透支本身就是一项高风险的业务，银行应充分意识到其风险成本，持卡人在透支后确有不可抗拒的正当理由客观上无法偿还的，根据刑法的谦抑性原则，不应作犯罪处理，其次鉴于被告人意识到可能构成犯罪的风险，及时筹措资金偿还银行欠款，没有造成严重社会危害性，请法庭考虑其情节轻微，本着惩罚与教育相结合的原则，且在银行已对被告人予以谅解的情况下，缩小打击面，认定其无罪。

六、本案公安机关立案后被告人已偿还全部透支款息的，鉴于情节轻微，依法可以对被告人免除处罚

（一）法律依据

根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条第三款，恶意透支应当追究刑事责任，但在公安机关立案后人民法院判决宣告前已偿还全部透支款息的，可以从轻处罚，情节轻微的，可以免除处罚。显然本案情节轻微，没有造成严重危害后果，立案后及时归还银行所有欠款，符合立法的本意，应予适用。

   （二）生效案例

辩护人通过对无讼案例（目前中文世界更高效、易用、智能的案例检索工具）查找到中山市中级人民法院（2015）中中法刑二终字第57号刑事判决书，该案所涉及的犯罪事实与本案情形如出一辙。该案透支本金人民币130017.97元、息费人民币1944.37元，共计人民币131962.34元。公安人员将上诉人赵某抓获后，上诉人赵某如实供述上述罪行，其家属已代为偿还了所欠被害单位的全部本金、利息等共计人民币132362.34元。法院经查，认定上诉人赵某无犯罪前科，在案发前有正当职业和固定收入，其未能归还银行欠款的主要原因是因为公司经营不善。其无逃逸行为，且在银行要求面谈协商还款事宜时予以配合，可见其犯罪的主观恶性较小。上诉人赵某归案后如实供述罪行，认罪态度较好，在归案次日其家属即代为偿还全部欠款，有较好的悔罪表现并获得被害单位谅解。综合全案，上诉人赵某的犯罪情节轻微，依法可免予刑事处罚，对辩护人的相关意见予以采纳。

结合本案，被告人无犯罪前科，其未能归还银行欠款的主要原因是因为生意经营不善，资金周转困难。其无逃逸行为，且曾与银行主动协商还款事宜，被告人到案后如实供述罪行，在归案次日其家属即代为偿还全部款息，银行无任何损失，并获得银行谅解。综合全案，被告人的犯罪情节轻微，符合免予刑事处罚的情形。

七、根据刑法的谦抑性，本案有判决被告人无罪的必要性

被告人做生意经营不善，经济状况突发恶化，被告人丧失了经济来源，其没有坐以待毙，而是找到一家月工资仅1500元的幼儿园工作维持家庭，家中还有三个年幼的孩子需要母亲照顾，夫妻双方的老人也体弱多病。关键是明明被告人已经全部弥补银行的经济损失，若以被告人承担可能高达5年以上的刑事责任为代价予以判决，将会给作为社会组成细胞的家庭带来巨大的灾难，这种破坏是任何人都无法弥补的。恳请合议庭本着人性化审判的理念，打破以往审判思路，努力实现个案公正，保证法律效果和社会效果一致。

八、量刑辩护：被告人具有多种从轻的量刑事实和情节

退一步讲，即使被告人最终被法院认定为恶意透支信用卡犯罪,也请法院充分考虑被告人一向表现良好，无犯罪前科，无不良的信用记录，归案后如实供述，态度较好，并且在走投无路高利借款积极归还银行欠款，请求法院依法予以从轻处罚，使被告人能够早日回归家庭，照顾家庭，唯有这样才符合刑法的本意。

综上所述，被告人的行为属“善意透支”而非“恶意透支”，主观上没有非法占有的目的，客观上也没有充分证据证实银行进行了有效催收，进而符合“催收两次后三个月未还”要件，其行为不构成信用卡诈骗罪。恳请合议庭在查明事实基础上，坚持罪刑法定、疑罪从无的原则，对被告人作出公正的判决。

以上辩护意见请与充分关注、采纳。谢谢。

        辩护人：河北世纪方舟律师事务所

         李耀辉

        2018年3月16日

附：1.最高院主编《刑事审判参考》梁保权、梁博艺信用卡诈骗案[第1120号]

2.中山市中级人民法院（2015）中中法刑二终字第57号刑事判决书