强迫卖淫罪死刑取消，三颗星满意；嫖宿幼女罪取消，五颗星满意

2015年8月29日第十二届全国人民代表大会常务委员会第十六次会议通过的中华人民共和国刑法修正案（九）（以下简称修正案）四十二条规定：将刑法第三百五十八条修改为：“组织、强迫他人卖淫的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。”

　　“组织、强迫未成年人卖淫的，依照前款的规定从重处罚。”

　　“犯前两款罪，并有杀害、伤害、强奸、绑架等犯罪行为的，依照数罪并罚的规定处罚。”

　　“为组织卖淫的人招募、运送人员或者有其他协助组织他人卖淫行为的，处五年以下有期徒刑，并处罚金；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。”

修正案四十三条规定：删去刑法第三百六十条第二款。

修正案四十二条修正的是关于组织、强迫卖淫罪的规定，为此我们对照未修正前组织、强迫卖淫罪的规定，刑法第三百五十八条：组织他人卖淫或者强迫他人卖淫的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：

(一)组织他人卖淫，情节严重的;

(二)强迫不满十四周岁的幼女卖淫的;

(三)强迫多人卖淫或者多次强迫他人卖淫的;

(四)强奸后迫使卖淫的;

(五)造成被强迫卖淫的人重伤、死亡或者其他严重后果的。

有前款所列情形之一，情节特别严重的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。

为组织卖淫的人招募、运送人员或者有其他协助组织他人卖淫行为的，处五年以下有期徒刑，并处罚金;情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。

组织、强迫卖淫罪修正前后对比，敏感点在于修正后的组织、强迫卖淫罪取消了原先的死刑惩罚，修正后的组织、强迫卖淫罪的最高刑为无期徒刑，废除了死刑。正是为这一修改，支持方和反对方争论已久，也非常激烈。笔者认为从惩处的力度上看，组织、强迫卖淫罪的惩罚削弱了，尤其是暴力、胁迫的强迫卖淫罪都取消了死刑。但是否组织、强迫卖淫的犯罪人必然不会死刑呢？笔者认为，未必！！修正后的组织、强迫卖淫罪条款规定：“组织、强迫他人卖淫的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。”

　　“组织、强迫未成年人卖淫的，依照前款的规定从重处罚。”

“犯前两款罪，并有杀害、伤害、强奸、绑架等犯罪行为的，依照数罪并罚的规定处罚。”

第三款是增设条款，从第三款看，死刑仍可能会存在于组织、强迫卖淫的框架行为中，因为在组织、强迫卖淫行为过程中，通常会伴随杀害、伤害、强奸、绑架等犯罪行为，对这些伴随的行为，修正案明确规定“有杀害、伤害、强奸、绑架等犯罪行为的，依照数罪并罚的规定处罚。”细看强迫卖淫罪定义，强迫卖淫罪，是指以暴力、胁迫或者其他手段，迫使他人卖淫的行为。暴力、强奸等手段在强迫卖淫中是广泛运用，正是这些手段的运用，才能迫使受害女性就范。在强迫卖淫中，往往是先强奸，让受害人产生“破罐子破摔”的心理，迫使卖淫，所以修正案对强迫卖淫的系列行为强调了数罪并罚，而杀害、伤害、强奸、绑架等犯罪行为并未取消死刑，所以说尽管单纯的强迫卖淫罪没有死刑，但为了完成犯罪目的的系列犯罪行为人仍可能会触及死刑的规定。修正案关于组织、强迫卖淫罪的“犯前两款罪，并有杀害、伤害、强奸、绑架等犯罪行为的，依照数罪并罚的规定处罚”规定或许能够弥补取消死刑的缺憾。

而再往深层次探讨，“强迫卖淫”有时可作数罪并罚，有时纯粹也可定强奸罪。强奸罪，是指违背妇女意志，使用暴力、胁迫或者其他手段，强行与妇女发生性交的行为，或者故意与不满14周岁的幼女发生性关系的行为。强迫卖淫罪，是指以暴力、胁迫或者其他手段，迫使他人卖淫的行为。从这两个罪的定义看，相同点是强迫环境下的性交，不同点是是否有金钱交易。所以细分析之，如果一女性在强迫卖淫环境（各类娱乐场所）下，其最终不得已接受金钱“对价”了，在发生性关系的过程中也是“配合”的，则犯罪人（鸡头等）构成的是强迫卖淫罪。如果该女性即使身陷其境也不愿意卖淫，而是被“嫖客”和“鸡头”以暴力、胁迫手段和“嫖客”发生性关系的，“嫖客”即使后来付了“嫖资”，也不应当认定为强迫卖淫罪，而应当直接认定为强奸罪，在此“嫖客”和“鸡头”为强奸罪的共犯。之所以要强调强迫卖淫中实质的强奸罪，是因为要防止一些犯罪人避重就轻，或者防止说“污名化”受害女性，比如在该等场所发生了强奸行为后，犯罪人故意扔给受害人1000元，总不能因此就改变了犯罪人的强奸行为的定性吧？所以必须要厘清其中本质的东西，从行为的主客观方面综合考量是卖淫还是强奸。笔者以上所说的仅是一些粗浅的想法，至于实践中具体如何区分是强迫卖淫罪还是强奸罪或者是否应当（如何）数罪并罚尚需司法解释进一步细化。

强迫卖淫罪死刑取消了，如何对此犯罪行为进行有效打击的问题并没有离去，司法部门必须织好天罗地网、织的更严密、更结实，无缝对接，才能对强迫卖淫犯罪行为形成高压态势，否则，取消了死刑而相关打击措施、力度又没跟上，很可能会放纵强迫卖淫行为。

综上，笔者对取消强迫卖淫罪死刑暂持三颗星满意度，给个及格，以观后效。

修正案四十三条删去刑法第三百六十条第二款即嫖宿幼女罪，嫖宿幼女罪，是指嫖宿不满十四周岁的幼女的行为。再来对比下强奸罪，强奸罪，是指违背妇女意志，使用暴力、胁迫或者其他手段，强行与妇女发生性交的行为，或者故意与不满14周岁的幼女发生性关系的行为。奸淫幼女是强奸罪的特殊情况，由于幼女的身心发育还没成熟，对性认识还没有正确的观念，根本谈不上对性交行为是否同意还是抗拒。所以，对奸淫幼女，不论手段，不论幼女是否“同意”，只要发生了性行为（采用性器官“接触说”），就认为构成犯罪。实践中奸淫幼女的手段有暴力胁迫的，也有利用幼女年幼无知以零食、小礼物、金钱甚至QQ虚拟币、游戏币等作为引诱，还有以“谈恋爱”为名的，这些手段之差异，皆不影响奸淫幼女罪的成立。而嫖宿幼女罪的客观方面表现为性行为加金钱交易，和上文中的奸淫幼女并无本质差异。奸淫幼女本身就不论手段皆构成，那又单设一嫖宿幼女罪实际上已无必要，何况也容易让坏人钻空子以及让幼女“污名化”，比如犯罪人和幼女发生性关系，幼女尽管开始不“乐意”，但想想被人“玩”了，再不拿人家钱不“吃亏”了吗，干脆也同意收人家钱了，这一下子就很可能定的是嫖宿幼女罪而非强奸罪。这不显然是放纵犯罪和“污名化”幼女吗？所以本次修正案干脆取消了嫖宿幼女罪，对该犯罪行为直接纳入强奸罪范畴，应该说没有法律上的障碍，也是能够有效打击此类犯罪的。

也有不同的观点，有人认为取消了嫖宿幼女罪反而降低了惩罚的力度，他们的理由是嫖宿幼女罪的起点刑是五年有期徒刑，而强奸罪的起点刑是3年，故嫖宿幼女罪废除的情况下，以强奸罪惩罚可能会降低刑罚的力度。笔者认为此不足为虑，这些人知其一不知其二。根据《刑法》第236条规定，强奸罪处三年以上十年以下有期徒刑。奸淫不满十四周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚。强奸妇女、奸淫幼女，有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑：(1)强奸妇女、奸淫幼女情节恶劣的;(2)强奸妇女、奸淫幼女多人的;(3)在公共场所当众强奸妇女的;(4)二人以上轮奸的;(5)致使被害人重伤、死亡或者造成其他严重后果的。从强奸罪的以上规定看，奸淫幼女作为强奸罪的特例来对待的，即在3--10年有期徒刑内从重处罚，另具有其他恶劣情形的处十年以上、无期徒刑甚至死刑。通常情况下，这个“从重处罚”就不会低于五年的，何况在具有其他恶劣情形时又进行了升格处罚，这整体的处罚力度远远大于嫖宿幼女罪”五年以上有期徒刑“的惩罚力度。

嫖宿幼女罪的存废口水战打了很久很久，相关讨论的文章也很多，读者如有兴趣可自行查阅，本文不再赘述。

对取消嫖宿幼女罪，笔者五颗星满意度。

作者：庄志明，江苏法之泽律师事务所律师，作于2015年9月1日早。