增设“非法放贷罪”，虽势在必行，却心乱如麻
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这两天，看到全国人大代表厉莉准备向大会提交关于增设“非法放贷罪”的建议，顿觉神清气爽。
厉莉代表表示，对于此类非法发放贷款的行为应在《刑法》中增设“非法放贷罪”，建议处以3年以下有期徒刑或者拘役，“如果放贷行为致使他人死亡、重伤或与黑恶势力相勾结，可处10年以上有期徒刑或无期徒刑。”
说实话，这个建议也正中下怀。对营利性“民间借贷”行为，我一直认为要加强监管，去年的3月，我曾呼吁将高利贷入刑。
尽管在司法实践中确实也有将发放高利贷的行为作为非法经营罪处理的案例，但就目前非法经营罪的四项情形具体规定看，把高利贷行为作为非法经营罪对待有“名不正言不顺”的感觉。故对非法营利性“民间借贷”入罪最好还是以明确的法定为好。
在厉莉看来，“非法放贷罪”的“非法放贷”是指违反金融管理法规，以营利为目的发放贷款的行为。显然厉莉的建议并非仅针对高利贷的行为，而是针对放贷行为的非法性。
建议增设的“非法放贷罪”的关键点是“非法”二字，即违反金融管理法规，对不符合法律要求的放贷进行惩罚。但这里带来一个问题：如果增设该罪，那就要将所有以营利为目的的经营性放贷行为（甚至说非经营性的放贷也要纳入，因为要甄别是否经营性）纳入金融监管范围，那配套法律法规是否能跟上？还有，这样做国家的监管能否跟得上？
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去年12月1日，央行、银监会发布《关于规范整顿“现金贷”业务的通知》，明确规定了“未依法取得经营放贷业务资质，任何组织和个人不得经营放贷业务”，即对经营性放贷实行资质准入制度。但大量的经营性放贷根本就不以机构名义，而是直接以个人名义放贷（即民间借贷），以规避约束，这就形成了监管的盲区。
司空见惯的民间借贷是个人和个人或公司和个人之间的借贷，量广面大。民间借贷中很多贷款都是有利息的，什么样的情形为经营性贷款；纳入金融监管，需要不需要自行申报；如果需要申报，在不申报的情况下，怎么处罚；如果不需要申报，那还怎么监管……要考虑的细节问题真的很多。
在我看来，增设“非法放贷罪”势在必行，但在增设前，必须建立健全对应的金融管理法规，明确规定具体的非法金融业务活动及其处罚，此乃当务之急。
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什么叫非法金融业务活动？
国务院《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第四条规定：本办法所称非法金融业务活动，是指未经中国人民银行批准，擅自从事的下列活动:
(一)非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款;
(二)未经依法批准，以任何名义向社会不特定对象进行的非法集资;
(三)非法发放贷款、办理结算、票据贴现、资金拆借、信托投资、金融租赁、融资担保、外汇买卖;
(四)中国人民银行认定的其他非法金融业务活动。
上述第(三)种情形，和“非法放贷罪”有对应关系，但何为“非法发放贷款”呢？传统说法认为，非法发放贷款是指银行或者其它金融机构及其工作人员违反法律、行政法规的规定，造成重大损失的行为。
就是说，在过往的司法实践和司法理论上，非法发放贷款是针对金融机构及其人员，并未把民间借贷中的主体纳入规制范围。民间借贷本身并不违法，不论是《民法总则》、《合同法》还是相关司法解释，都对正当的民间借贷予以保护。
如果增设“非法放贷罪”，那就必须有体系化的金融法规明确何种借贷行为是正当合法的，何种借贷行为是非法的，将民间借贷中的非法放贷行为“格式化”、具体化。
在规范民间借贷的相关金融法规欠缺的情况下，设定“非法金融罪”是毫无意义的，甚至于对法治有破坏作用，因为此时司法部门很可能会任意创设和裁量违反金融管理法规的范围和尺度。
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“民间”发放贷款方面的管理法规必须精细化。为此，笔者提出如下不成熟的意见：
比如，为避免民间借贷中虚构的借贷关系，可要求借贷时（或规定达到起点金额）必须银行转账、电子支付等方式，杜绝现金交易；再比如为便于监管，不妨要求对累计放贷超过一定金额的，实行主动申报制度；放贷利率不得超过限度；没有放贷资质，未领取机构执照，以个人名义经营性放贷，怎么处理；还有，贷前、贷中以及贷后在追索贷款的过程，不得实施哪些侵害债务人的行为；等等。凡违反这些放贷管理规定的，即认定非法放贷，情节严重的，则构成“非法放贷罪”。
立法工作，往往是动一发而牵全身。增设“非法放贷罪”的建议非常好，但要落地实施，还有大量的工作需要抓紧做。
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庄志明律师（微信号lmz8848）提醒，本文欢迎转发、转载，转载请注明作者和出处！