视点｜工程总承包模式下施工总承包人再分包的效力性探析
摘要：
一、一个案例引发的思考
在某建设工程中，仅有设计资质的甲从业主方以EPC总承包的方式承接了该工程，随后甲将该工程中的施工部分发包给具有相应施工资质的乙，甲与乙合同中约定就工程非主体部分乙可以进行分包。乙入场后，根据现场情况，将其中的某专业工程经过招投标后分包给了丙，双方合同约定的结算方式为费率下浮模式，即在甲乙结算价基础上下浮相应的费率作为乙分包的管理费。工程完工后，乙丙之间就工程款结算存在争议，丙诉至法院，主张乙二次分包给丙，双方之间签订的分包合同无效，双方有关管理费的约定为无效约定，不应计取。
本案中双方争议焦点之一在于工程总承包方将工程施工部分分包给施工总承包方后，施工总承包方能否再专业分包？对该点的正确认识无论对于理论还是实践都具有重要意义。
二、工程总承包的法律性质
工程总承包有广义和狭义之分。在《建筑法》（2011年修正）第二十四条中规定：“提倡对建筑工程实行总承包，禁止将建筑工程肢解发包。建筑工程的发包单位可以将建筑工程的勘察、设计、施工、设备采购一并发包给一个工程总承包单位，也可以将建筑工程勘察、设计、施工、设备采购的一项或者多项发包给一个工程总承包单位；但是，不得将应当由一个承包单位完成的建筑工程肢解成若干部分发包给几个承包单位。”从该条可以看出，《建筑法》中规定的工程总承包为广义的工程总承包，施工总承包也属于工程总承包的一种形式。在2016年5月20日发布并生效的《住房和城乡建设部关于进一步推进工程总承包发展的若干意见》（建市【2016】93号）中对工程总承包的内涵和外延界定为：“工程总承包是指从事工程总承包的企业按照与建设单位签订的合同，对工程项目的设计、采购、施工等实行全过程的承包，并对工程的质量、安全、工期和造价等全面负责的承包方式。工程总承包一般采用设计-采购-施工总承包或者设计-施工总承包模式。建设单位也可以根据项目特点和实际需要，按照风险合理分担原则和承包工作内容采用其他工程总承包模式。”此处将工程总承包与施工总承包作了区分，并认为工程总承包是一种建设项目组织实施方式。因此，广义的工程总承包包括施工总承包、设计总承包等，狭义的工程总承包不包括施工总承包、设计总承包等。
根据我国《民法典》第七百九十一条（原《合同法》第二百七十二条）关于发包和分包的规定：“发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给数个承包人。总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程支解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”该条中可以看出，民法中其实将总承包人的概念与承包人的概念有区分，总承包人与承包人是并列关系并非包含关系。
又根据《民法典》第七百八十八条（《合同法》第二百六十九条）第二款的规定有关“建设工程合同包括勘察、设计、施工合同”的规定，可以看出，民法中严格意义上的总承包人应该指勘察、设计、施工中的两两组合或三者的总承包，但根据《住房和城乡建设部关于进一步推进工程总承包发展的若干意见》有关“工程总承包人”的定义可知，工程总承包还包含了采购合同关系。因此，工程总承包人与总承包人是包含关系，总承包包含在了工程总承包中。
由此可见，在工程总承包模式下，工程总承包合同通常涵盖工程设计、采购、施工等内容，包含了多重法律关系，除前述住建部的规定外，民法领域并无明确定性。笔者认为，应根据具体合同内容进行分析定性：在“设计-采购-施工（EPC）”的工程总承包中，由于包含了采购关系，而采购不属于建设工程合同关系范畴，但基于工程总承包合同一般为总价合同或成本加酬金合同，因此法律属性应更多是承揽关系，或者大包含的合同关系，而非单纯的建设工程合同关系，更非建设工程施工合同或设计合同关系；在仅包含勘察、设计、施工组合下的工程总承包，应属于《民法典》中规定的总承包合同（建设工程合同）范畴。
三、实践争议
根据我国《建筑法》第二十九条最后一款的规定：“禁止分包单位将其承包的工程再分包。”本案中，作为工程总承包的甲将施工部分分包给了乙，乙作为施工总承包方能否再次专业分包呢？
对于该点，实务中争议较大：一种观点是不区分工程总承包与施工总承包，只要分包单位再分包的，都因违反了《建筑法》的禁止性规定而为违法分包，分包行为无效；一种观点是认为禁止二次分包只适用于施工总承包模式，在工程总承包模式下，工程总承包方将自身不具备资质的施工分包后，施工的总包方将非主体的工程再分包的，并未违反法律强制性规定，分包行为应为有效。
对此，司法实践中也出现了截然不同的裁判案例：比如，在中石化工建设有限公司（施工总承包方）与江苏鑫鹏钢结构工程有限公司（专业承包方）、新疆石油工程设计有限公司（EPC总承包方）建设工程施工合同纠纷案（【2017】新02民终291号）中，一、二审法院均认为EPC总承包方将工程分包给中石化工建设有限公司，中石化工建设有限公司作为分包方再次将本份工程分包给江苏鑫鹏公司的做法违反了法律法规禁止性规定，为违法分包，分包行为无效；但在酒泉昊阳建筑工程有限公司与中铁十五局集团有限公司（EPC总承包方）、玉门市第二建筑安装工程公司（施工承包方）、国电电力酒泉发展有限公司（业主方）建设工程施工合同纠纷案（【2014】酒肃法民二初字178号）中，法院认为原告昊阳建筑公司与被告玉门二建、玉门二建与中铁十五局、中铁十五局与国电公司之间形成的建设工程施工合同，系双方当事人真实意思的表示，该合同并不违反相关法律、行政法规的强制性规定，为有效合同。
在笔者代理的此类纠纷案件中，如双方就合同效力无争议的，法院一般重点审查承包人是否具有施工资质，在有施工资质的情形下一般会认定为有效合同，并不对是否为二次分包依职权进行审查合同效力；如双方对合同效力有争议的，法院会就二次分包的合同效力问题进行审查。经笔者检索分析关于该问题不同的观点后可以看出，目前司法实践中，主流观点均认为不应机械适用有关禁止二次分包的规定，而应根据具体情况对工程总承包模式下施工总承包方的再分包行为的效力进行认定。
四、效力性分析
虽然按照《建筑法》的规定，发包人将勘察、设计、施工、设备采购的一项或者多项的发包，承包人都属于总承包人，总承包人分包的，均称为分包人，根据该法第二十四条的规定，分包人不得将其承包的工程再分包。即按照《建筑法》的规定，工程总承包人将施工分包后，施工总承包企业再分包的，属于二次分包，违反了建筑法的规定。但笔者认为，行政法规和部门规章对该条有关二次分包并非完全机械适用，而是进行了一些例外的适用。比如：根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第五条的规定：“具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人请求确认无效的，人民法院依法不予支持。” 住房和城乡建设部在2019年发布的《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第十二条中仅将专业分包单位将其承包的专业工程中非劳务作业部分再分包的和劳务分包人将劳务再分包的情形定性为违法分包。因此，实践中专业分包单位进行劳务分包实际是许可的，并不因为是二次分包而被认定为违法分包。
笔者认为，根据《住房和城乡建设部关于进一步推进工程总承包发展的若干意见》第二条第（九）点的意见：“工程总承包企业可以在其资质证书许可的工程项目范围内自行实施设计和施工，也可以根据合同约定或者经建设单位同意，直接将工程项目的设计或者施工业务择优分包给具有相应资质的企业。仅具有设计资质的企业承接工程总承包项目时，应当将工程总承包项目中的施工业务依法分包给具有相应施工资质的企业。仅具有施工资质的企业承接工程总承包项目时，应当将工程总承包项目中的设计业务依法分包给具有相应设计资质的企业。”结合前述的工程总承包合同定义性质的分析，工程总承包合同不同于施工总承包合同，工程总承包人不具有施工资质的，按照规定应将施工部分发包给具有相应施工的企业，此时的承包人虽然名义上是分包人，但实际上是作为建设工程的施工总承包人入场。此外，根据《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第十二条中有关违法分包的情形中，并不包括工程总承包模式下施工承包单位将非主体工程分包的行为界定为违法分包，仅对专业分包人将其承包的专业工程中非劳务作业部分再分包和劳务分包人将劳务再分包的行为定性为违法分包。
同时，从建筑行业特点分析，机械适用禁止二次分包的规定也不符合行业政策导向，不利于行业发展，原因在于：一个建设项目往往是数个专业工程的组合体，对施工总承包人的资质要求主要是审查其主体工程的施工资质，往往并不要求对非主体工程也具有相应的资质。在国家倡导工程总承包的背景下，如在工程总承包人不具有施工资质并依法将施工发包给具有施工资质的企业后，不允许施工企业对不具有相应资质的非主体工程进行分包，反倒会导致工程质量、安全、工期等造成不利影响，也是强人所难，不利于施工总承包企业开展施工作业。
对此，在部分地方已经明确规定允许工程总承包模式下施工总承包人再分包。比如2017年上海市政府发布生效的《上海市建设工程招标投标管理办法》第九条规定：“工程总承包单位依法将其承接的勘察、设计或者施工依法再发包给具有相应资质企业的，可以采用招标发包或者直接发包；相应的设计、施工总承包企业可以依法将部分专业工程分包。”再比如《浙江省关于深化建设工程实施方式改革积极推进工程总承包发展的指导意见》第13条的意见：“经工程总承包企业同意，设计、施工企业可以将合同范围内非主体、非关键性工作分包给其他具有相应资质的专业企业完成。施工专业企业除建筑劳务外，不得再分包工程。”
同时，从前述住建部有关工程总承包的意见和地方法规、指导意见等可知，工程总承包模式中，如工程总承包企业具有相应的施工资质，那么工程总承包企业不得再将主体工程进行施工分包，仅能就非主体工程进行分包，此种情形中也就不存在施工总承包方的情况，承包人除劳务作业外均不得再次分包。
近年来，各地方住建局就有关工程总承包均颁布了相应的地方规章等，其中最重要的一个变化就是对设计、施工总承包的，要求工程总承包企业必须同时具有设计和施工资质，才能进行工程总承包。在此种前提下，工程总承包人要么同时具有双资质，要么联合体承包，由具有施工资质的企业对主体工程进行施工。但笔者认为，前述规定均属于地方规章，并非法律、法规范畴，也不属于禁止性规定，即使工程总承包人不具有设计或施工资质，严格来说不违反法律、法规的禁止性规定，不影响工程总承包合同效力性的认定，也不影响施工总承包人再分包的效力性认定。
综上，笔者认为，“禁止二次分包”指的是禁止专业分包人就非劳务作业二次分包或劳务分包人就劳务再分包的行为，对工程总承包模式下施工总承包人就非主体工程再分包不应适用，施工总承包人的再分包行为应认定为合法。
应该看到，施工总承包人进行专业分包是《建筑法》、《民法典》等法律法规明确许可的，那么在工程总承包模式下，禁止施工总承包人再专业分包显然不符合行业特点和前述法律规定。目前主流观点认为“禁止二次分包”应仅限于施工总承包人分包后分包人再分包的情形，对工程总承包模式下施工总承包企业再分包的应予以准许。
工程总承包是行业发展大趋势，目前在法律层面有关工程总承包的规定主要在住建部、各地政府、住建厅等行业主管部门颁发的规章制度中可见，民法领域和司法实践中，对工程总承包的规定是比较混乱的，也没有统一的认识和规定，导致裁判尺度不一。有的法院机械适用有关“禁止二次分包”的规定而认定分包行为无效；有的法院虽然认识到允许施工总承包再专业分包有利于工程建设，但又无法跨过“禁止二次分包”的规定，只能采取回避的方式或认定有效，或不做法律判断。建议制度上和司法上能够尽快对工程总承包达成一致的认知后，对其内涵和外延进行明确的界定，并对工程总承包模式下施工总承包人再分包行为的合法性进行明确定性，统一法律制度和裁判尺度，促进建筑行业健康发展。
参考文献
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