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（感谢中国硬笔书法家协会副主席、北京律师书画院院长刁品纯题字）
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刘红丽 | 天津煦朗律师事务所律师。主要从事刑事辩护、非诉法律服务、合同纠纷代理。自2016年执业来，承办了大量刑事案件，不乏重大影响案件，如“8.12”爆炸案死刑复核、“宝坻7.01”重大交通事故所涉职务犯罪案、“权健”组织领导传销活动案、天津“12.04”涉黑案等，均取得良好辩护效果。
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姜鹏 | 天津煦朗律师事务所律师。天津师范大学法学学士，2021年开始执业，热衷于刑事司法与刑事辩护的参与和研究。
本文总结了专门性问题制度从一元模式到二元模式的过程。从专门性问题报告与鉴定意见的对比研究入手，分析二者的异同，得出目前司法解释中关于鉴定意见的审查与认定规则，对专门性问题报告并不适用。以司法实践中常见的两类专门性问题报告为实例，列举该类证据司法实践中存在的问题，进而得出该类证据在司法实践中缺乏统一审查与认定标准的结论。
一、引言
2005年2月28日第十届全国人民代表大会常务委员会第十四次会议通过了《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》(2015年进行了修订,以下称“《司法鉴定管理决定》”),根据“《司法鉴定管理决定》”的规定,我国的司法鉴定共四类:法医类、物证类、声像资料类和其他类。2020年4月1日司法部发布《关于开展司法鉴定机构和鉴定人清理整顿工作的通知》，司法部自此针对全国经司法行政机关登记的司法鉴定机构和鉴定人的执业资格及其执业行为开展清理整顿，明确将“四大类”以外的鉴定机构和鉴定人予以注销登记。此后，司法部陆续发布、实施四项司法鉴定执业分类规定，形成了以法医类、物证类、声像资料、环境损害为内容的“四大类”司法鉴定管理体制。相较于司法部于2000年1月1日起实施的《司法鉴定执业分类规定(试行)》当中所列明的鉴定业务范围，司法会计鉴定、计算机鉴定、建筑工程鉴定和知识产权鉴定被排除于“四大类”之外，无法再被司法鉴定制度所覆盖，随即也不能作为鉴定意见在刑事诉讼中进行使用。
但是，刑事审判过程中，仍然存在着大量与财务会计、计算机信息技术、工程建造和科学技术等有关，却无法被刑事司法人员所直接理解的专门性问题。这些专门性问题往往与定罪量刑直接相关，必须通过听取有相关专业知识的人提出专门意见，辅助进行事实认定，才能得到解决。
故2012年《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》（以下称2012年《刑诉法解释》）突破了原一元制的专家制度或单一的司法鉴定模式，在2012年《刑诉法解释》第八十七条增设了检验报告，以作为定罪量刑的参考，即创设了鉴定制度与检验制度并行的二元制模式。
在司法实践中，大量的关于专门性问题的报告被用于证明案件事实，有些还被用于证明与定罪量刑直接相关的构成要件的事实，发挥着与鉴定意见同等的作用。无论从法条的规定来看，还是从司法实务的操作出发，该类报告可以并已经作为证据使用。目前来看，现实中的专业性问题层出不穷，司法鉴定的范围却非常有限，无法一一涵盖，允许出具报告已不仅仅是应急之策，而是已成为常态。
基于此，在2021年3月1日施行的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百条规定：因无鉴定机构，或者根据法律、司法解释的规定，指派、聘请有专门知识的人就案件的专门性问题出具的报告，可以作为证据使用。对前款规定的报告的审查与认定，参照适用本节的有关规定。经人民法院通知，出具报告的人拒不出庭作证的，有关报告不得作为定案的根据。
自此，以司法解释的形式确立了专门性问题报告可以作为刑事诉讼中的证据使用（从一元模式至二元模式的变化如下图）。
| 2000年1月1日起实施的《司法鉴定执业分类规定(试行)》（十三种）第四条至第十六条依次规定了法医病理鉴定、法医临床鉴定、法医精神病鉴定、法医物证鉴定、法医毒物鉴定、司法会计鉴定、文书司法鉴定、痕迹司法鉴定、微量物证鉴定、计算机司法鉴定、建筑工程司法鉴定、声像资料司法鉴定、知识产权司法鉴定。 |
| 2005年全国人大常委会《司法鉴定管理规定》（四大类）第二条 国家对从事下列司法鉴定业务的鉴定人和鉴定机构实行登记管理制度：（一）法医类鉴定；（二）物证类鉴定；（三）声像资料鉴定；（四）根据诉讼需要由国务院司法行政部门商最高人民法院、最高人民检察院确定的其他应当对鉴定人和鉴定机构实行登记管理的鉴定事项。 | 2013年1月1日施行的原《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国刑事诉讼法＞的解释》第八十七条规定：对案件中的专门性问题需要鉴定，但没有法定司法鉴定机构，或者法律、司法解释规定可以进行检验的，可以指派、聘请有专门知识的人进行检验，检验报告可以作为定罪量刑的参考。 |
| 2020年4月1日司法部发布《关于开展司法鉴定机构和鉴定人清理整顿工作的通知》，与其相应，2019年5月6日司法部、环境部印发了《环境损害司法鉴定执业分类规定》；2020年6月23日司法部印发了《物证类司法鉴定执业分类规定》《声像资料司法鉴定执业分类规定》；2020年5月14日，司法部印发了《法医类司法鉴定执业分类规定》。至此，四大类司法鉴定均有了明确的定义、具体分类、专业的鉴定程序规范。 | 2021年3月1日施行的《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国刑事诉讼法＞的解释》第一百条规定：因无鉴定机构，或者根据法律、司法解释的规定，指派、聘请有专门知识的人就案件的专门性问题出具的报告，可以作为证据使用。 |
笔者立足于专门性问题报告制度的基本理论问题，就以下内容进行探讨：(1)对于有专门知识的人，就案件的专门性问题出具的报告而言，其本身究竟有怎样的法律性质；(2)根据现有司法解释所规定的“参照”鉴定意见的审查与认定标准在司法实践中是否存在适用上的问题；(3)结合审判实践，以两类常见的专门性问题报告的司法适用为例，分析现行法律及司法解释未能充分回应司法实践需要；(4)提出还需要从理论和实务的角度上，对存在的疑难争议进行梳理，并在证据能力和证明力的认定方面，形成可操作性的适用规则。作为2021年《刑诉法解释》新增的证据形式之一，专门性问题报告在司法实践中具有了正式“名分”,但是很多人尚未厘清其与鉴定意见之间的区别和联系。如最高人民检察院官方网站检答网集萃一栏2021年7月5日发布一则问答：检答网集萃|审计报告是否等同于司法会计鉴定，二者的实质差别是什么？在该通知中，仍沿用“司法会计鉴定”一词，并认为审计报告属于鉴证报告，不属于司法会计鉴定。而在最高人民检察院发布的第127号指导案例--白静贪污违法所得没收案中，“会计鉴定意见”一词赫然在列，该案中“鉴定人”出庭成为案件看点之一。殊不知在2005年10月1日起除四大类鉴定意见外，已不存在司法会计鉴定这一司法鉴定类型。有鉴于此，对于专门性问题报告与鉴定意见的异同进行分析显得尤为重要。2013年1月1日施行的《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国刑事诉讼法＞的解释》（以下简称“2012年《刑诉法解释》”）第八十七条中，提出了一种有别于鉴定意见的“检验报告”概念。在无法形成符合法律规定的鉴定意见的案件当中，可以出具检验报告，作为定罪量刑的参考。对检验报告的审查与认定，参照2012年《刑诉法解释》第四章第五节，即关于鉴定意见的审查与认定规则进行。经人民法院通知，检验人拒不出庭作证的，检验报告便不得作为定罪量刑的参考。然而，对于“检验报告”的称谓，我国《刑事诉讼法》并未提及。因此，检验报告在理论上处于一个尴尬的地位。一方面，检验报告与鉴定意见都是在针对案件的专门性问题发表意见，并辅助法官对有关的事实进行认定。另一方面，根据证据裁判原则的要求，认定案件事实应当以符合法定要求的证据为根据。既然检验报告不是为《刑事诉讼法》所明确认可的法定证据形式，其当然不具有相应的证据能力，不能承认其具有足以影响定罪量刑的证据能力。“检验报告”陷入了一种理论上的自相矛盾，而相应的司法解释也在今后的8年当中，继续维持着这种理论上的“尴尬”，和实务上的畅通无阻。比如，在张永明、毛伟明、张鹭故意损毁名胜古迹案当中，判断三被告人是否构成故意损毁名胜古迹罪，须就三被告人打入26个岩钉的行为对巨蟒峰造成严重损毁的程度这一专门性问题进行判断，但“四大类”司法鉴定业务范围中并不包括这种地质遗迹的鉴定。案件办理过程中，侦查机关聘请了四名地学专家，这四位地质学专家都长期从事地学领域研究，具有地学领域的专业知识，在地学领域发表过大量论文或专著，或主持过地学方面的重大科研课题，具有对巨蟒峰受损情况这一地学领域的专门问题进行评价的能力。江西省高级人民法院审理该案时，组织四名专家中的两名专家出庭接受控辩审三方质询，最终认定四名地学专家出具的专家意见结论明确，程序合法，具有可信性，并作为“检验报告”予以采信。而在宋友生、李伯庆、轧乃鹏、赵有全、杨德志、轧乃明污染环境案中，天津市第一中级人民法院则是根据污染环境罪定罪量刑的具体需要，从最高人民法院、最高人民检察院《关于办理环境污染刑事案件适用法律若干问题的解释》第11条的规定出发，提出这条突破性规定在于授权环保部指定的机构可以出具检验报告，使得检验报告具备与鉴定意见同等的证据能力。由于在司法实践中，对专门性问题出具报告已经成为常态，将“检验报告”作为定罪量刑的参考，不能反映明确的态度。在2021年3月1日施行的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》（以下简称“2021年《刑诉法解释》”），当中，就将2013年《刑诉法解释》第八十七条进行了较大调整，并在其中第一百条提出了“就案件的专门性问题出具的报告”这一概念，并明确其可以作为证据适用。在刑事诉讼过程中，遇到需要解决的专门性问题，很有可能是“四大类”司法鉴定业务范围以外的问题，这些专门性问题的共同特征就是无法被包括法官在内的、没有经过特定知识培训的人员直接认知。对于此类专门性问题，根据2021年《刑诉法解释》第一百条规定，结合其修订背景，我们可以对专门性问题报告作出这样的概念界定：专门性问题报告，是指国家专门机关就案件中除“四大类”司法鉴定业务范围以外的专门性问题，指派或聘请具有专门知识的人进行分析后作出的判断性意见。从司法部发布的有关司法鉴定执业分类规定以及司法实践应用来看，专门性问题报告所涉及的领域，主要包括司法会计、计算机、建筑工程和知识产权的有关领域，以及价格评估、古董文物赝品、矿产资源损坏价值认定等因个案的特定需要而对应的领域。2012年《刑事诉讼法》第五十条第一款规定：可以用于证明案件事实的材料，都是证据。该条第二款规定了八种证据形式，在八种证据形式中并无专门性问题报告。虽然最高人民法院基于审判的需要，通过制定司法解释的方式，将专门性问题报告拟制为“鉴定意见”，然而这种方式相当于在司法解释当中另行创制了一种新的法定证据形式，无法实现法律、司法解释层面上的逻辑自洽。第一，2021年《刑诉法解释》将专门性问题报告规定为证据，违反上位法的规定。对于证据的概念及各类学说的优劣，笔者不再赘述，2012年《刑事诉讼法》修改时采取“材料说”，将证据界定为可以用于证明案件事实的材料，同时明文列举了法定证据形式。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》理解与适用所述，2021年《刑诉法解释》直接将专门性问题报告规定为“可以作为证据使用”亦是依据《刑事诉讼法》第五十条第一款之规定，认为“在司法实践中，大量的关于专门性问题的报告被用于证明案件事实，发挥着与鉴定意见同等重要的作用，无论从法条规定来看，还是从司法事务的操作出发，该类报告可以并已经作为证据使用”。事实上，刑事诉讼法对八种证据形式的限定，意味着只有被法律明文列举的证据种类才属于法律意义上的证据，而在此范围之外的实物、笔录、陈述等则都被排除于法定证据范围之外。虽然对证据形式法定化的批判在不断增多，刑事诉讼法不可能将如此繁杂的证据形式都列入成文规则之中。但是，就目前我国刑事证据法定化的立法模式下，刑事诉讼法解释直接超出刑事诉讼法的规定，新增一种证据刑事，无疑是违反上位法，并且会给司法实践中证据的审查与运用增加更多困惑。如，辽宁省大连市中级人民法院2021年12月29日作出的（2021）辽02刑终403号刑事判决中即论述到：关于大连瑞华会计师事务所有限公司出具的审计报告，该审计报告系对相关书证显示的金额进行的统计和计算，不属于聘请的具有专门知识的人对案件的专门性问题进行鉴别和判断的活动，从证据种类的角度分析应当属于书证的范畴，辩护人提出的没有委托、鉴定主体不合法等意见不能成立，最终认定的虚开税额应当以税务部门实际进行了认证抵扣的数额为准。第二，2021年《刑诉法解释》将专门性问题报告规定为证据，不符合立法惯例。从我国刑事诉讼法法定证据形式形成的过程看，均是通过修改刑事诉讼法进行最终确立。如，1979年《刑事诉讼法》规定了六种证据形式，后在2012年《刑事诉讼法》修改时将“电子数据”新增为法定证据形式之一。再如“辨认笔录、侦查实验笔录”列为新的证据形式亦是在2012年《刑事诉讼法》中予以确立。2021年《刑诉法解释》直接将专门性问题报告规定为证据，不符合立法惯例，过于冒进。笔者认为，专门性问题报告是一种特殊的证人证言，同时是意见证据规则的适用例外，从这一点上说与鉴定意见存在实质上的相似。而由于专门性问题报告的出具者，不在司法鉴定管理的范围之内，其相较于司法鉴定机构、鉴定人出具鉴定意见的活动，存在重大差异，因此不应将缺乏于统一机制管理的专门性问题报告完全等同于鉴定意见。专门性问题报告从性质上看，与证人证言的特征最为接近，但又有别于证人证言，报告内容中虽存在大量的主观评价、推测内容，但只要这些内容符合相应行业所公认的评价标准，便能够为法官认定事实提供有效参考。概言之，证人证言系证人就自己所知道的与案件有关的情况所作的陈述，而专门性问题报告只是以文字为载体，由出具报告的人根据其所掌握的案件情况仅就相关的专门性问题进行陈述，本质上未脱离案件事实，但又局限于其专业范围之内。所以，应当意识到专门性问题报告作为证人证言而存在的同时，具备其固有的特殊性。根据2021年《刑诉法解释》第一百条的规定，对于专门性问题报告的审查认定，应当根据鉴定意见的有关规定进行，具有一定的合理性。但是绝不能忽视的是，这种参照适用并不能涵盖专门性问题报告本身所具有的特殊属性，即其永远无法脱离出具报告的人运用专业知识进行的大量主观评价。在1979年和1996年的刑事诉讼法文本当中，如今的鉴定意见曾被称为“鉴定结论”。2005年，第十届全国人大常委会通过《关于司法鉴定管理问题的决定》，首次将“鉴定结论”改为“鉴定意见”，这也是此后的刑事诉讼法随即进行了概念修正的直接原因。这一称谓的改变，实质上是针对鉴定意见的证明力产生的一种观念上的变化，“结论”似乎有一种必须由法官作为定案根据的意味，而“意见”则体现出为法官有权对鉴定意见是否应当采信作出审查判断，将是否采信鉴定意见的决定权收归于法官手中。根据我国《刑事诉讼法》第146条的规定，为了查明案情，需要解决案件中某些专门性问题的时候，应当指派、聘请有专门知识的人进行鉴定。理论上的通说认为，刑事诉讼中的鉴定意见，是指“国家专门机关就案件中的专门性问题，指派或聘请具有专门知识的人进行鉴定后作出的判断性意见。”鉴定意见是司法鉴定人在诉讼活动中，运用其掌握的科学技术或者某种不能为一般人直接认知的专门知识，对诉讼涉及到的专门性问题，根据有关鉴定规范进行鉴别和判断的最终产物，是我国《刑事诉讼法》《民事诉讼法》《行政诉讼法》（以下简称“三大诉讼法”）所规定的法定证据形式之一。有别于其他法定证据形式，鉴定意见是一种由掌握某种专门知识的专家，对案件中的专门性问题发表的意见。鉴定意见本身具有证人证言的属性，并充满着“证人”本人的意见和推测，但它却又是意见证据规则的例外，即“一般规则是证人只能就他们感知的事实提供陈述，而不能提供从这些事实得出的推断。但专家证人可以被要求就他们有着特殊知识的艺术或者科学事项提供证言；并且，任何证人都可以被要求对于许多非技术性的事项提出他们的意见，只要他不能以其他方式提供这样的证据。”专门性问题报告作为2021年《刑诉法解释》第一百条新增的一种证据形式，其与鉴定意见的区别明显。鉴定意见属于法定证据形式之一，必须按照法定程序，经过有权机关委托，并选取具备司法鉴定资质的机构就案件中需要解决的专门性问题出具意见，对于鉴定意见在司法实践中的适用，可以根据2021年《刑事诉讼法》第97-99条的规定对其证据能力和证明力进行审查。笔者将前述97条与98条的规定总结为以下四类：一是对主体资格的审查，即出具意见的单位和个人是否具有相应的司法鉴定资质；二是，鉴定所依据的样本、检材的合法性；三是鉴定程序、过程、方法是否符合法律规定或专业的规范要求，包括签字与签章是否符合规范要求；四是鉴定意见与待证事实的关联性。而专门性问题报告本质上不属于法定证据形式之一，目前并无相关司法解释或行业标准对于出具报告的主体资格进行明确规定，亦无与“四大类”司法鉴定执业分类类似的规范指引。虽然2021年《刑诉法解释》第一百条规定对专门性问题报告的审查与认定，参照对鉴定意见的审查与认定规范，但是鉴于两类证据前述的区别，2021年《刑诉法解释》第97、98条所规定的鉴定意见的审查与认定的主要标准，无法在专门性问题报告的审查与认定中适用。第一，2021年《刑诉法解释》关于鉴定主体资格的审查标准对于专门性问题报告并不适用，因为没有法律规定专门性问题报告的出具主体必须具有司法鉴定的资质，所以主体资质无相应标准，自然就无法以是否具备司法鉴定资质作为判断专门性问题报告证据能力的标准之一。第二，对于检材的要求亦无法在专门性问题报告的审查与认定中适用，法医类、物证类、声像资料、环境损害四大类的鉴定都属于对样本要求极为严格的鉴定类型，但是专门性问题报告往往无具体的检材或样本，如审计报告、价格认定报告这些在经济犯罪案件中最常见、最关键的报告，除被评估、审查对象本身外，无检材与样本可以作为出具报告的依据，而房屋、盗窃的物品、会计账册这些物品通常不可能存在被污染的情况。因此，有别于法医类、物证类等鉴定，专门性问题报告的审查和认定一般来说并不着重强调检材问题。第三，2021年《刑诉法解释》对鉴定方法规范性的要求无法在专门性问题报告的审查与认定中适用，在专门性问题报告的审查中，多依赖法官的自由裁量权对于报告的出具是否符合相关专业的规范要求进行判断。同时，由于专门性问题报告涉及领域广泛，而法官的专业知识领域相对有限，因此对于专门性问题报告作出是否符合相关专业领域的行业操作规范的审查难度，明显高于对鉴定意见的审查。第四，鉴于鉴定意见已经形成一套完整的管理制度，规范性文件对鉴定机构、鉴定人的权利和责任进行了较为完整的规定。但是，无论对于曾经的检验人，还是目前的“出具报告的人”，其权利与责任在规范层面处于缺失状态。第五，专门性问题报告的适用范围远超过鉴定意见的适用范围，鉴定意见多用于解决普遍问题，而专门性问题报告往往用于解决特定行业内专业问题的认定，如对土矿石堆积体总质量的意见、海关针对特种进口物品出具的报告、林业等部门出具的调查报告。如前所述，鉴定意见目前只存在四大方向，但是根据2021年《刑诉法解释》第一百条第一款之规定，“无鉴定机构，或者根据法律、司法解释的规定”均可成为形成专门性问题报告的前提。据此，专门性问题报告出现在诸多种犯罪案件中，涵盖了野生动物资源案件、危害食品安全案件、非法野生动物交易犯罪案件、走私、经营、非使用兴奋剂案件、环境污染刑事案件、盗窃油气、破坏油气设备刑事案件、无线电通讯管理秩序案件、环境污染刑事案件、非法采矿、破坏性采矿刑事案件、妨害文物管理刑事案件，其适用范围明显大于鉴定意见的适用范围。如下图总结的我国目前司法解释或会议纪要对特定类型犯罪认定的规定，鉴定意见与专门性问题报告几乎是并行适用，但是可以发现涉及特定行业问题的认定，必然是依赖专门性问题报告。 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| 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理破坏野生动物资源刑事案件适用法律若干问题的解释》 | 第十六条 根据本解释第十五条规定难以确定涉案动物及其制品价值的，依据司法鉴定机构出具的鉴定意见，或者下列机构出具的报告，结合其他证据作出认定：（一）价格认证机构出具的报告；（二）国务院野生动物保护主管部门、国家濒危物种进出口管理机构或者海关总署等指定的机构出具的报告；（三）地、市级以上人民政府野生动物保护主管部门、国家濒危物种进出口管理机构的派出机构或者直属海关等出具的报告。 |
| 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》 | 第二十四条 “足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病”“有毒、有害的非食品原料”等专门性问题难以确定的，司法机关可以依据鉴定意见、检验报告、地市级以上相关行政主管部门组织出具的书面意见，结合其他证据作出认定。必要时，专门性问题由省级以上相关行政主管部门组织出具书面意见。 |
| 最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于依法惩治非法野生动物交易犯罪的指导意见》 | 七、对野生动物及其制品种属类别，非法捕捞、狩猎的工具、方法，以及对野生动物资源的损害程度、食用涉案野生动物对人体健康的危害程度等专门性问题，可以由野生动物保护主管部门、侦查机关或者有专门知识的人依据现场勘验、检查笔录等出具认定意见。难以确定的，依据司法鉴定机构出具的鉴定意见，或者本意见第六条第二款所列机构出具的报告，结合其他证据作出认定。 |
| 《最高人民法院关于审理走私、非法经营、非法使用兴奋剂刑事案件适用法律若干问题的解释》 | 第八条 对于是否属于本解释规定的“兴奋剂”“兴奋剂目录所列物质”“体育运动”“国内、国际重大体育竞赛”等专门性问题，应当依据《中华人民共和国体育法》《反兴奋剂条例》等法律法规，结合国务院体育主管部门出具的认定意见等证据材料作出认定。 |
| 最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部、生态环境部《关于办理环境污染刑事案件有关问题座谈会纪要》（<最高人民法院、最高人民检察院关于办理环境污染刑事案件适用法律若干问题的解释>） | 会议认为，根据《环境解释》的规定精神，对涉及案件定罪量刑的核心或者关键专门性问题难以确定的，由司法鉴定机构出具鉴定意见。实践中，这类核心或者关键专门性问题主要是案件具体适用的定罪量刑标准涉及的专门性问题，比如公私财产损失数额、超过排放标准倍数、污染物性质判断等。对案件的其他非核心或者关键专门性问题，或者可鉴定也可不鉴定的专门性问题，一般不委托鉴定。比如，适用《环境解释》第一条第二项“非法排放、倾倒、处置危险废物三吨以上”的规定对当事人追究刑事责任的，除可能适用公私财产损失第二档定罪量刑标准的以外，则不应再对公私财产损失数额或者超过排放标准倍数进行鉴定。涉及案件定罪量刑的核心或者关键专门性问题难以鉴定或者鉴定费用明显过高的，司法机关可以结合案件其他证据，并参考生态环境部门意见、专家意见等作出认定。 |
| 最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理盗窃油气、破坏油气设备等刑事案件适用法律若干问题的意见》 | 对于油气的质量、标准等专门性问题，综合油气企业提供的证据材料、犯罪嫌疑人、被告人及其辩护人所提辩解、辩护意见等认定；难以确定的，依据司法鉴定机构出具的鉴定意见或者国务院公安部门指定的机构出具的报告，结合其他证据认定。 |
| 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理扰乱无线电通讯管理秩序等刑事案件适用法律若干问题的解释》 | 第九条 对案件所涉的有关专门性问题难以确定的，依据司法鉴定机构出具的鉴定意见，或者下列机构出具的报告，结合其他证据作出认定：（一）省级以上无线电管理机构、省级无线电管理机构依法设立的派出机构、地市级以上广播电视主管部门就是否系“伪基站”“黑广播”出具的报告；（二）省级以上广播电视主管部门及其指定的检测机构就“黑广播”功率、覆盖范围出具的报告；（三）省级以上航空、铁路、船舶等主管部门就是否干扰导航、通信等出具的报告。对移动终端用户受影响的情况，可以依据相关通信运营商出具的证明，结合被告人供述、终端用户证言等证据作出认定。 |
| <最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释> | 第十三条 非法开采的矿产品价值，根据销赃数额认定；无销赃数额，销赃数额难以查证，或者根据销赃数额认定明显不合理的，根据矿产品价格和数量认定。矿产品价值难以确定的，依据下列机构出具的报告，结合其他证据作出认定:（一）价格认证机构出具的报告；（二）省级以上人民政府国土资源、水行政、海洋等主管部门出具的报告；（三）国务院水行政主管部门在国家确定的重要江河、湖泊设立的流域管理机构出具的报告。第十四条 对案件所涉的有关专门性问题难以确定的，依据下列机构出具的鉴定意见或者报告，结合其他证据作出认定:（一）司法鉴定机构就生态环境损害出具的鉴定意见；（二）省级以上人民政府国土资源主管部门就造成矿产资源破坏的价值、是否属于破坏性开采方法出具的报告；（三）省级以上人民政府水行政主管部门或者国务院水行政主管部门在国家确定的重要江河、湖泊设立的流域管理机构就是否危害防洪安全出具的报告；（四）省级以上人民政府海洋主管部门就是否造成海岸线严重破坏出具的报告。 |
| <最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害文物管理等刑事案件适用法律若干问题的解释> | 第十五条 在行为人实施有关行为前，文物行政部门已对涉案文物及其等级作出认定的，可以直接对有关案件事实作出认定。对案件涉及的有关文物鉴定、价值认定等专门性问题难以确定的，由司法鉴定机构出具鉴定意见，或者由国务院文物行政部门指定的机构出具报告。其中，对于文物价值，也可以由有关价格认证机构作出价格认证并出具报告。 |
| 最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》 | 第十七条 对电子数据涉及的专门性问题难以确定的，由司法鉴定机构出具鉴定意见，或者由公安部指定的机构出具报告。对于人民检察院直接受理的案件，也可以由最高人民检察院指定的机构出具报告。 |
如前所述，自2020年4月1日司法鉴定行业清理整顿开始，专门性问题报告的范围显著扩大，从前可以由司法会计机构出具司法会计鉴定意见，目前是以审计报告、鉴证报告的专门性问题报告方式出现在司法实践中。专门性问题报告其本身，在实际应用方面也存在着消极方面。比如，运用司法会计学的原理和方法，通过检查、计算、验证和鉴证对会计凭证、会计账簿、会计报表和其他会计资料等财务状况进行鉴定的司法会计鉴定，在司法部进行司法鉴定行业清理整顿之前，一直被列为正式的司法鉴定业务，相关的鉴定意见也曾出现在大量经济犯罪、职务犯罪的证据材料当中。在以往的一些个案当中，不乏有辩护律师对此类意见，基于鉴定意见中的鉴定内容超越委托事项，鉴定意见内容超出了司法鉴定机构的专业判断能力，鉴定标准、判断与意见存在重大疑问等方面，认为鉴定意见、内容和结论不准确，提出不能作为定案根据的质疑。但是在目前的司法实践中，“四大类”鉴定以外的多数意见只能被视为专门性问题报告，这些报告在司法实践中大量存在，但是司法解释却没有明确其审查与判断标准。如前所述，鉴定意见的审查与判断标准往往无法在专门性问题报告中予以适用。在盗窃、诈骗、非吸类案件中往往是定罪量刑的关键证据，关注专门性问题报告适用的司法实践，进而剖析其的证据能力和证明力问题，对于指导司法实践意义深远。本文以司法实践中常见的两类专门性问题报告为例，剖析其在司法适用中存在的问题，以期能够由点及面，对于类似问题的解决提供思路。在财产性犯罪案件中，各地价格认证中心出具的《价格认定结论书》广泛存在，作为量刑主要依据，在一些案件中，甚至作为定罪的依据存在。在目前很多刑事案件的庭审中，该类证据仍被公诉人以鉴定意见的方式出示。目前，适用于该类专门性问题报告的规范有《价格法》《价格认定规定》《价格认定行为规范》《价格认定依据规则》，由于无明确的司法解释予以规范，前述四个规则在司法实践中并未切实适用，以至《价格认定结论书》的司法适用存在明显弊端。目前笔者司法实践中发现的《价格认定结论书》显著问题集中在两个方面：第一，在形式上，《价格认定结论书》落款位置只有各区级价格认证中心的公章，没有价格认定人员的签字，文书后不附价格认定人员的资格证明，也无价格认证中心负责人的签发证明。根据《司法鉴定管理决定》第十条及《刑事诉讼法》第一百四十七条第一款之规定，司法鉴定实行鉴定人负责制，出具鉴定意见的鉴定人必须在鉴定书上签名。如前所述，若依据2021年《刑诉法解释》第一百条第二款的规定，参照2021年《刑诉法解释》第九十八条第（七）项的规定进行审查与认定，没有价格认定人员签字的《价格认定结论书》不得作为定案依据，但是司法实践中没有法院依此否认该证据的证据能力。2021年《刑诉法解释》第一百条本身亦是规定专门性问题报告由有专门知识的人出具，但是有专门知识的人却不在报告上签字，这种司法现状让人啼笑皆非。与此类似的是，依据《价格认定行为规范》第35条规定：“经过审核的价格认定结论书应当由价格认定机构法定代表人或者负责人签发。价格认定结论书自签发之日起生效。”没有法定代表人或负责人签发的价格认定结论书既属于缺少签名的法定情形，亦属于不符合2021年《刑诉法解释》第九十八条第（九）项规定的其他情形，不能作为定罪量刑的依据。遗憾的是，因缺乏明确的司法适用意见，类似价格认定结论书在财产类犯罪案件中大行其道，辩护人的相关意见很难被采纳。第二，在实质上，《价格认定结论书》并不依据《价格认定行为规范》严格执行，但是其认定结论却可以在司法实践中完全作为量刑，甚至是定罪的依据。依据《价格认定行为规范》第五十八条之规定，价格认定的方法主要有市场法、成本法、收益法、专家咨询法等。在司法实践中，价格认证中心多依市场法进行价格认证。根据《价格认定行为规范》第59条的规定，市场法应通过市场调查，选择3个或者3个以上与价格认定标的相同或者类似的可比实例或者参照物，分析比较价格认定标的与参照物之间的差异并进行调整，从而确定价格认定标的市场价格。但是，司法实践中的价格认定结论书少有采用可比实例或者参照物进行分析比较的。在涉房产的大额财产犯罪案件中，会以《价格认定技术报告》的方式出现采用可比实例或参照物的情况，但是在盗窃类案件，对手机、汽车、贵金属进行的价格认定，价格鉴定结论书均不附有此类报告，无法审查价格认定结论的客观性。若参照2021年《刑诉法解释》第九十八条第（六）项之规定，此类价格认定报告完全无证据能力，但是辩护人以此提出的辩护意见在司法实践中却是非常苍白无力。对于经济犯罪和职务犯罪来说，其并不存在传统意义上的刑事案件现场，不会遗留较为明显的物证痕迹，犯罪行为趋于隐蔽。由于刑事司法人员可能难以对会计知识全面掌握，经济犯罪和职务犯罪的侦破难度普遍较大。但是，这类犯罪的目的往往是获得不法经济利益，行为人获得此等利益，必将通过某种具有经济交易性质的行为实现。在这个过程中，难免会形成大量的交易痕迹，并能够被收集为会计资料。此类案件中各种账簿、交易流水等会计资料，对它们对应的案件事实是否能够准确解读，直接影响案件的办理质量。然而，会计、审计作为一种独立存在的学科，其具有独特的专业性，未经对案件会计资料的正确梳理和解读，包括犯罪数额在内的涉案事实将无法被一般人所直接认知。因此，案件中所涉及的财务会计问题，完全有理由被作为一种专门性问题得到明确的重视。根据原《司法鉴定执业分类规定(试行)》第9条的规定，司法会计鉴定，是指运用司法会计学的原理和方法，通过检查、计算、验证和鉴证对会计凭证、会计账簿、会计报表和其他会计资料等财务状况进行鉴定。原司法会计鉴定的对象是会计凭证、账簿、报表等会计资料，并主要以专项审计报告、鉴证报告作为工作成果的表现形式。如前所述，在《司法鉴定管理决定》颁布后，司法会计鉴定这一词汇已退出司法实践的舞台，而直接以审计报告、鉴证报告取代。司法实践中，审计报告多见，鉴证报告不多见。在非法集资类案件、诈骗类案件、职务犯罪案件中，此类报告是定罪必不可少的证据之一。但是，这类报告存在的弊端更加明显。专门性问题报告仅是对专门性问题出具的意见，其解决的是案件证明对象范围内的事实，而不得进行法律上的事实认定，不是公安司法人员可以直接做出肯定或否定回答的常识性问题或一般性法律问题，这是司法鉴定乃至专门性问题报告出具时应遵循的基本原则。但是司法实践中，大量的审计报告都会在结论部分写明“非吸金额为xxx”“违法所得为xxx”类似的事实认定。很难得的是在（2018）赣08刑终69号李某非法吸收公众存款罪、合同诈骗罪案件中，二审法院以“鉴定意见中涉及李某对外吸收公众存款汇总表，对李某向外吸收资金的性质，鉴定机构做了非吸数额的认定”，对该部分意见，不予采纳。如此严格适用证据认证规则的案例少见，更多的案件中，法官会完全以来审计报告得出的结论性意见，如审计报告得出“违法所得xxx”“非法吸xxx”的认定，对法官来说直接作为定案依据，则显得十分便捷。但是这种通过非法学人作出的对于案件法律事实的结论性意见作为定案依据的司法实践，若不进行有效遏制，将对刑诉法及司法解释构建的证据认证规则造成严重冲击，违反证据确实充分的基本定罪原则，其害无穷。在2021年《刑诉法解释》实施后，关于专门性问题报告的审查与评析开始出现在刑事判决书中，但是法院认定专门性问题报告的理由不一：有的以其属于书证为由，另辟蹊径以回避辩护人提出的资质问题，如前文所述的（2021）辽02刑终403号刑事判决；有的以出具报告的人具有的特定岗位或职称，当然认定其属于具有专门知识的人，如（2021）湘01刑终970号袁慧宏滥伐林木罪刑事裁定；有的案件在审查专门性问题报告的同时，以被告人对报告不持异议且采纳报告可以使案件顺利解决为基础，将专门性问题报告作为定案依据，如西安铁路运输法院（2019）陕7102刑初37号杨江臣等非法采矿罪一审刑事判决；而张永明、毛伟明、张鹭故意损毁名胜古迹案中，则对于出具专门性问题报告的专家身份进行了详细的论述。以上司法适用的实践可以看出，在鉴定意见的司法审查和认定规则无法完全适用于专门性问题报告的情况下，目前对于这一类证据缺乏明确统一的审查与认定标准、方法是不争的事实。而出具报告的专家及其所属的机构并未如鉴定机构和鉴定人一般纳入司法管理的范畴。这一局面会导致对于这类问题的审查、认定和判断更多依赖于辩护人及法官对相关专业知识的钻研程度，具有极大的主观性和任意性。在无法与鉴定意见一道回归至一元制管理模式的现实下，应尽快出具相关司法解释，总结专门性问题报告司法审查与认定的规范、方法，指导司法实践。
参考文献与注释：
2019年5月6日司法部、环境部印发了《环境损害司法鉴定执业分类规定》；2020年6月23日司法部印发了《物证类司法鉴定执业分类规定》《声像资料司法鉴定执业分类规定》；2020年5月14日，司法部印发了《法医类司法鉴定执业分类规定》，至此，四大类司法鉴定均有了明确的定义、具体分类、专业的鉴定程序规范。
见《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》理解与适用，载《刑事审判参考》总第126辑，第134页。
见最高人民法院指导案例147号。
见(2014)一中刑终字第78号刑事判决书。
陈瑞华，《刑事证据法学》（第二版），北京大学出版社，2014年第2版，第163页。
同上注。
郎胜主编：《中华人民共和国刑事诉讼法释义：最新修正版》，法律出版社2012年版，第101页。
陈光中主编：《刑事诉讼法》，北京大学出版社、高等教育出版社2021年版，第225页。
Nancy Wilkins, An outline of the Law of Evidence, Butterworth & Co. , 1964, p.80.转引自张建伟著：《证据法要义》，北京大学出版社2014年版，第225页。
2019年5月6日司法部、环境部印发了《环境损害司法鉴定执业分类规定》；2020年6月23日司法部印发了《物证类司法鉴定执业分类规定》《声像资料司法鉴定执业分类规定》；2020年5月14日，司法部印发了《法医类司法鉴定执业分类规定》，至此，四大类司法鉴定均有了明确的定义、具体分类、专业的鉴定程序规范。
钱列阳、谢杰著：《金融犯罪辩护逻辑》，法律出版社2020年版，第180页。
《司法鉴定管理决定》第十条规定：司法鉴定实行鉴定人负责制度。鉴定人应当独立进行鉴定，对鉴定意见负责并在鉴定书上签名或者盖章。《刑事诉讼法》第一百四十七条第一款规定：鉴定人进行鉴定后，应当写出鉴定意见，并且签名。
陈光中，中华人民共和国刑事证据法专家拟制稿[M].北京：中国法制出版社，2017：277.转引自涂舜 胡昌存《刑事诉讼法解决案件“专门性问题”的模式选择》，载《中国刑警学院学报》，2021年第6期，总第164期。
湖南省长沙市中级人民法院（2021）湘01刑终970号刑事裁定书说理部分直言：针对上诉人袁慧宏及其辩护人提出浏阳市林业调查规划设计院不具有司法鉴定人资质，其出具的鉴定意见不能作为定案证据的上诉意见及辩护意见。经查，根据《刑事诉讼法解释》第一百条，指派、聘请有专门知识的人就案件的专门性问题出具的报告，可以作为证据使用。调查人员刘轶斌、廖宏希系浏阳市林业调查规划设计院的助理工程师，系有专门知识的人，其按照科学的调查程序作出的调查报告可以作为证据使用。
该判决书说理部分依据《陕西省国土资源厅出具非法采矿、破坏性采矿造成矿产资源破坏价值报告的暂行办法》的规定，认为该案中出具《关于非法开采（砂坑点）建筑用砂破坏矿产资源价值认定报告的函》所依据的材料不充分，出具主体不具有相关专业知识，前述认定报告中载明的破坏矿产资源量7604970元不能作为定案依据。但是周至县价格认证中心《周价认字[2018]34号价格认定结论书》虽然存在委托资料不全，未附有价格认定小组人员的相关资质证明及进行现场查验、进行市场调查的证据，但被告人对该认定结论无异议，所以该认定结论价值231600元可以作为认定非法采矿破坏资源量和破坏价值。
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编辑 | 阳山磊，山西农业大学内审部办公室副主任，南开法律硕士。