![]()
（感谢中国硬笔书法家协会副主席、北京律师书画院院长刁品纯题字）
本文作者：侯爱文律师，来自公众号“周泰观察”，感谢授权转载。原题为“挑战璀璨珍珠——对鉴定意见质证”。
鉴定意见是案件定罪量刑的关键，又是法律和其他专业知识高度结合的产物，如果不学习其他领域专业知识，不掌握一定的方法和技巧，就无法对其有效质证。因此，鉴定意见堪称各种证据中最神秘的那颗星，因而对鉴定意见质证也就成为了最具魅力、最体现辩护水平的工作。
申言之，对鉴定意见的有效质证，不仅需要法律知识和辩护技巧，甚至还需要了解相关专业的知识，掌握相关鉴定的技术、规范、标准及方法，如此，才能成功找出其存在的法律和技术问题。
当然，有时这一工作可聘请专家辅助人专门完成，但这也需要辩护人对鉴定意见涉及的专业知识和技术有基本的了解，如此，才能更好地配合专家辅助人，更好地运筹帷幄，从整体上取得更佳的辩护效果。同时，这种合作质证模式还是对辩护律师与专家辅助人有效沟通、相互配合、形成合力能力的考验。
本文上篇，将首先引出一个在鉴定意见质证上取得重要突破的经典案例；然后，将梳理近年来司法鉴定的立法过程，分析实践中存在的突出问题；同时，还会特别阐述司法鉴定人主体资格这一易被忽略的质证点；最后，笔者将从多角度论述需要对鉴定意见进行“挑战”的理由。
本文下篇，将以司法鉴定意见的“四大类”分类及特点为基础，结合相关案例介绍质证的主要方法及重点；最后，还会挑选“四大类”外很常见的司法会计鉴定和价格认定报告，结合案例分析对它们质证的重点。
有一个著名的、经典的案件需要关注——念斌投毒案。里面有很多重要的鉴定意见质证的知识点。该案就是在鉴定意见质证上取得了突破，实现了从死刑到无罪的大逆转。2006年7月27日夜，福建省平潭县澳前村17号两户居民家中多人出现中毒症状，两人抢救无效死亡。警方经侦查，很快确定是人为投入氟乙酸盐鼠药所致，并认为其邻居念斌有重大嫌疑。后念斌被逮捕、提起公诉。该案历时8年，有10次开庭审判，念斌也4次被判处死刑立即执行。2010年10月，最高法院以“事实不清、证据不足”发出不核准死刑裁定书，并撤销原判发回福建省高院重审。2011年5月5日，福建高院也撤销了福州市中院对念斌的死刑判决，发回后者重新审判。2011年9月7日，福州中院再次开庭审理，再次对念斌判处死刑，剥夺政治权利终身。直至2014年8月22日，福建高院作出终审判决：念斌无罪，不承担民事赔偿责任。在该案中，前后有30多位专家、20多位律师参与，最终从律师好不容易要来的一百多张质谱图中找到了突破。最主要是下面两组质谱图存在问题。第一组图，其实是鉴定人将同一张图复制，然后分别标注为被害人俞攀的心血和被害人的呕吐物：第二组图，其实是鉴定人将对同一物质进行质谱检验时相距若干秒打印出的质谱图分别标注为检材（被害人尿液）和样本（标样）:如此一来，即使这两组图高度相似，又怎能支持鉴定意见的结论呢？这是典型的检材造假、鉴定过程失范甚至是鉴定违法。司法鉴定是指在诉讼活动中鉴定人运用科学技术或者专门知识对诉讼涉及的专门性问题进行鉴别和判断，并提供意见的活动。¹2005年2月28日《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》（以下简称《决定》）第二条规定：国家对从事下列司法鉴定业务的鉴定人和鉴定机构实行登记管理制度：（一）法医类鉴定；（二）物证类鉴定；（三）声像资料鉴定；（四）根据诉讼需要由国务院司法行政部门商最高人民法院、最高人民检察院确定的其他应当对鉴定人和鉴定机构实行登记管理的鉴定事项。这一《决定》要求对“四大类”司法鉴定实行统一登记管理，但未明确各自的鉴定业务范围。同时，对上述第（四）项鉴定，在2015年之前，司法部与最高法、最高检也一直未商定具体事项和范围。到了2015年12月21日，最高法、最高检、司法部联合发布《关于将环境损害司法鉴定纳入统一登记管理范围的通知》，将环境损害司法鉴定纳入了统一登记管理的范围。至此，法律明确规定需统一登记管理的鉴定业务就包括了法医类鉴定、物证类鉴定、声像资料鉴定、环境损害司法鉴定这“四大类”。据上述规定，（1）从事“四大类”司法鉴定的组织和个人，应当经省级人民政府司法行政部门核准登记并取得《司法鉴定许可证》和《司法鉴定人执业证》，方可开展司法鉴定活动；（2）上述部门应当将经核准登记的司法鉴定机构及司法鉴定人统一编入司法鉴定名册，并予公告；（3）在诉讼中，需要鉴定时，司法机关和公民、组织需委托列入公告名册的机构及司法鉴定人进行鉴定。相应地，法人、其他组织及个人申请从事司法鉴定业务，司法行政机关进行审核登记时，也将按照这“四大类”来界定、许可其执业范围。2005年的《决定》实施后，因鉴定机构和鉴定人执业范围的内涵、外延不清导致的投诉居高不下，而司法行政机关处理投诉时也往往因为缺乏相应法律和政策依据导致效果不佳。同时，鉴定机构和鉴定人在执业时，也因为规定不明确而只能根据自己对《决定》的理解来把握执业范围，也影响了鉴定和诉讼的质量。为适应新形势新发展，进一步强化司法鉴定准入登记和监督管理工作，切实提高管理的规范化、科学化，司法部多次组织专家对司法鉴定的“四大类”进行了细化。综合2020年新颁布的《法医类、物证类、声像资料司法鉴定执业分类规定》和已颁布的《环境损害司法鉴定执业分类规定》，这一分类有三个层级：（1）鉴定类别：法医类、物证类、声像资料、环境损害司法鉴定；（2）鉴定领域：这是第二层级的中类，例如，电子数据鉴定；（3）鉴定分领域：这是第三层级的小类，例如，0302电子数据真实性鉴定。更具体的展示，如下图：对从事法医类鉴定、物证类鉴定、声像资料鉴定、环境损害司法鉴定的组织和个人，除应具有从事相关司法鉴定的资质与资格以外，还应当经省级人民政府司法行政部门核准登记并取得《司法鉴定许可证》和《司法鉴定人执业证》。而四大类以外的司法鉴定，比如司法会计鉴定、知识产权鉴定等则不需要登记，只需要司法鉴定组织和个人具有有关资质和资格。这里就牵扯一个问题——鉴定人的资质与资格的关系问题。司法鉴定人的鉴定资质，是指鉴定人从事某类鉴定事项的职业资格²。前述《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》第四条规定：“具备下列条件之一的人员，可以申请登记从事司法鉴定业务：（一）具有与所申请从事的司法鉴定业务相关的高级专业技术职称；（二）具有与所申请从事的司法鉴定业务相关的专业执业资格或者高等院校相关专业本科以上学历，从事相关工作五年以上；（三）具有与所申请从事的司法鉴定业务相关工作十年以上经历，具有较强的专业技能。因故意犯罪或者职务过失犯罪受过刑事处罚的，受过开除公职处分的，以及被撤销鉴定人登记的人员，不得从事司法鉴定业务。”而司法鉴定人的鉴定资格，则是指在具体诉讼中担任司法鉴定人的法定条件³。可见，鉴定资质强调的是，鉴定人执行鉴定业务的职业资格，由职业法律或规章制度认可，而鉴定资格强调的是，作为具体案件诉讼参与人之一的鉴定人的诉讼资格。就刑事案件而言，其司法鉴定人的鉴定资格需要符合下列法定条件:1.具备担任本案司法鉴定人的司法鉴定资质; 2.具备解决本案具体专门性问题的能力; 3.与本案无利害关系; 4.按照法定程序办理了受理司法鉴定的法定手续。因此，可以说，司法鉴定资格等同于既要有司法鉴定资质，还要符合相关诉讼法的要求。而鉴定资质是鉴定人取得具体案件鉴定资格的前提条件，但只是条件之一。全国检察机关司法会计专业指导组组长于朝检察官指出：早在三十年前，国内围绕司法鉴定管理权问题就争得不可开交。但从法理及各国实践看，这一管理权理应由法院以外的行政机关或自治组织行使。其实，法律早已将司法鉴定管理权赋予了司法行政机关。但由于立法技术上的错误，这一管理权落空，法院系统则趁势而上，所以，关键问题还需立法层面解决。 实践中，则是法院系统的平台在事实上行使着对司法鉴定的管理权。鉴定人需要在法院的平台上登记，才可能被委托；如果鉴定人不符合法院的要求，还会被剔出平台。因此，于检察官建议应由司法行政机关管理，这样会显著减少这类不良操作。为严格准入，加强司法鉴定事中事后监管，司法部自2020年4月1日，在全国范围开展了为期两个月的鉴定机构和鉴定人清理整顿工作。笔者阅读该文件后发现，其重要事项是：对全国经司法行政机关登记的鉴定机构和鉴定人的执业资格及执业行为进行清理整顿。其第一部分即规定了“严格准入监管”，要求：对明确属于从事“四大类外”鉴定业务的鉴定机构和鉴定人，依法坚决注销登记。其实，早在2017年12 月，司法部就曾发文要求各地严格准入、严格管理、提高鉴定质量和公信力。该文也要求严格登记范围，对法律、法规没有规定的，一律不予准入登记。如此一来，那些没有纳入《决定》登记范围的登记就应当被清理取消。那些部分省份已颁发的鉴定许可证、鉴定人执业证即将失效。值得注意的是，最高人民法院2018年曾出台过《关于严格审查并上传各地法院对外委托专业机构专业人员、专家库、暂予监外执行组织诊断工作信息资料的通知》，据此，“四大类”外的鉴定机构和人员可申请入“人民法院对外委托专业机构专业人员信息平台”。这一举措在一定程度上缓解了四大类以外鉴定不受监管、比较混乱以及他们的执业依据不足问题。如前所言，鉴定意见具有专业性，非专业人士去阅读一般情况下会有专业壁垒，但作为从事刑事案件审查近二十年的法律人，笔者也发现：通过学习相关知识，结合法律规定、案件证据、鉴定检材对他们进行认真审查，还是能发现其中的问题的。而作为辩护人，如果能理性、勇敢地对其质证，往往会有重大收获。（一）无法克服自身的主观性：
从“鉴定结论”到“鉴定意见”
鉴定意见虽然建立在专业分析之上，但本质上仍然是主观判断。2012年《刑事诉讼法》修改时将“鉴定结论”改称为了“鉴定意见”，其最重要原因就是，归根结底看，它们还是鉴定人的主观分析和判断。虽然他们对那些特定的专门问题能结合相关专业知识和技术进行分析和鉴定，但其过程仍免不了主观因素的介入，其结论也仍是主观性的。我们发现，不同鉴定人之间针对同一请求事项的鉴定方法、流程和标准的选择，也会有分歧；而且，即使选择相同的，也可能得出不同的意见和结论。2019年查处的一个鉴定违规违法的典型案例⁴，就充分显现了这一点。在该案中，浙江某司法鉴定中心的鉴定人在出具相关鉴定意见书时发现其存在问题，但他既未向单位报告，也未向委托法院说明，也没有进行补正。之后在出庭接受质证时，他却当庭发表了和鉴定意见相左的陈述。可见，即使在一个鉴定中心，不同的鉴定人也会做出不同的鉴定意见。实践中，我们还经常能发现一个案件中存在若干互相矛盾的意见；有的案件中，鉴定人出具的意见甚至可能会与他之前论文的观点相矛盾。所以，正如笔者一直强调的，所谓的“鉴定结论”“鉴定意见”也难免主观成份，并不具有绝对的可采性，只有经过质证检验才有可能成为定案根据。因此，只要我们具备一定的相关专业知识，是可以挑战鉴定意见的。可见，这种称谓上的变化和改革是一个值得称道的进步：我们的立法机关已将鉴定评判作为了可被质疑的主观意见，尤其主张法官在多种意见并存的情况下，要多听取来自不同主体的评判和观点。当然，虽然立法和司法文件作了这样的改变性规定，但实践中法院可能还会沿袭之前的思维，认为鉴定是一个非常专业的判断，得出的结论是专业的、权威的。但其实并不全是这样，甚至有时会有严重的低级错误隐藏在鉴定意见及鉴定材料中。法官和律师如果能不盲从，稍加仔细审查就能发现这些问题。有时，辩护律师自己对鉴定人的发问和质证都能揭露鉴定中存在的严重的违背常识常理的低级错误。最近曝光的一个法庭直播⁵中，鉴定人在接受律师发问时，承认全部检材就是鹦鹉的照片，但居然在鉴定意见中有关于根据检材分析了鹦鹉的DNA的表述，何其荒唐。所以，作为辩护人，我们有责任有义务把相关法律规定和专业性质疑提交给法官，用来自检材、方法、流程、标准等不同层面的分析去说服他们，促使他们也对鉴定意见产生质疑，进而科学、理性地看待这些所谓的“科学证据”。该把“科学证据”拉下神坛时，就要有理有据地把它们拉下神坛。有时貌似科学的“鉴定意见”“检验报告”其实并不科学。在这一过程中，笔者的体会是，尤其要把司法鉴定涉及到的相关专业知识进行充分的消化和吸收，并运用到对相关鉴定意见的分析和质疑中去。而且，更要和法官及时沟通，重点突出鉴定意见的问题和矛盾点，让法官尽早地对鉴定意见产生质疑，进而准许鉴定人出庭。这样就能给专家辅助人的出庭质证创造出可能性。专家辅助人是帮助我们律师对鉴定意见进行专业审查和质证，以提高辩护能力、实现有效辩护的重要伙伴。因此，在疑难专业案件中要尤其善加请教和委托出庭。其实，早在2005年公安部的《公安机关电子数据鉴定规则》第三十九条就已规定了“有专门知识的人”，但他们的角色是协助公安鉴定，而到了2012年《刑事诉讼法》，控辩双方都可以申请专家辅助人出庭了，这就在立法上实现了控辩双方的能力平衡。《刑事诉讼法》第192条规定：“公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人可以申请法庭通知有专门知识的人出庭，就鉴定人作出的鉴定意见提出意见。”因此，现在我们辩方也可申请专家辅助人提高出庭，以我们对“科学证据”的质证能力。据笔者的办案经历和了解，在实践中，姑且不说专家辅助人出庭，即便是鉴定人出庭，其比例都很低。章宣静（浙江省苍南县人民检察院检察官，注册会计师，司法高级会计师，浙江省人民检察院人才库成员）曾有一个统计，刑事案件鉴定人的出庭率仅有0.87%。这是非常可惜的。明明是有保障的权利，却没得到充分运用。如果这项规则能被重视起来，更多地被激活，就能实现更多的鉴定人出庭。同时，根据笔者多次向鉴定人、专家辅助人请教的经验，我们辩护人通过与各领域专家辅助人的沟通，能学习和掌握更多的专业知识，显著提高我们对鉴定意见的质证能力，极大地提高鉴定质量和辩护质量。也是因为有了这个新制度和新规定，我们更要非常自信、勇敢地挑战那些可能有着主观认知不足，可能在方法、流程、标准、结论上有错误的、所谓的“专业”“权威”的鉴定意见。（三）司法新动向提醒我们：
辩护必须前移，必须提前质证
现阶段刑事案件办理的趋势和特点，例如，认罪认罚从宽程序的大量适用，对不批捕率、不起诉率的督促，促使我们的辩护必须前移，必须将我们的质证意见和法律观点尽早地告知办案人员。否则，那些对当事人有利的质证意见和法律适用观点将无法及时、有效地传递给办案人员，导致法院可能接纳错误的量刑建议。这样的话，案件定性和走向在后续程序中将很难被再纠正到正确轨道上来。根据笔者掌握的2020年1月至9月全国检察机关主要办案数据⁶，可以很明显地看到不捕率、不诉率的上升和认罪认罚从宽适用率的大幅度提高：（1）全国检察机关不批捕156877人，不批捕率为22.2%，同比增加0.1个百分点；（2）决定不起诉173068人，不起诉率为13.5%，同比增加4.9个百分点；（3）全国检察机关已办理的审查起诉案件中，适用认罪认罚从宽审结了1063287人，占同期审查起诉审结人数的85%；对检察机关提出的量刑建议，法院采纳687907人，占同期量刑建议数的93.3%，同比增加5.9个百分点。据《人民法院报》2021年6月1日报道介绍：从2016年至2020年人民法院共依法宣告5479名被告人无罪。据网上一组统计数据⁷显示：2016年人民法院无罪判决率为万分之8.8，2017年人民法院无罪判决率为万分之9，2018年人民法院无罪判决率为万分之5.7，2019年人民法院无罪判决率⁸为万分之8.3。相比于不批捕率、不起诉率，全国人民法院的无罪判决率极低，这提示我们一定要把辩护工作尽量提前到侦查阶段和审查起诉阶段，减少嫌疑人或被告人被羁押的时间。（四）网络案件等新型复杂案件占比逐步增大，
电子数据鉴定、会计鉴定在证明体系中的地
位更加突出，必须勇于质证
最高人民检察院2021年1月25日公布数据显示⁹，全国检察机关办理的网络犯罪案件以年均近40%的速度攀升。之前的2020年，更是达到了54%。而全国检察机关疫情期间办理的诈骗案件，超过30%是网络诈骗¹⁰。北京大学法学院副教授、博士生导师江溯在网络犯罪辩护讲座中也提到，网络犯罪现在已占到了全部犯罪的1/3，在大城市这个比例更高。因此，电子证据鉴定意见、大数据资金分析报告、司法会计鉴定在案件中越来越多地出现，并将对定罪量刑发挥越来越多甚至是关键性影响。所以，对这些关键而重要的证据，我们辩护人更要提前质证、专业质证，以使案件尽早地走向正确方向，实现高质量辩护。另外，相关法律规定中也列明了鉴定意见具有法定情形不得作为定案根据的情形。所以，辩护律师通过对鉴定意见及相关材料的仔细审查，也是能发现这些端倪的。因此，这也是我们应当并且能够挑战鉴定意见的重要理由和依据。下述重要规则，既是我们辩护律师审查、挑战鉴定意见的法律依据，也是我们对其审查和质证的主要方法：根据《最高人民法院关于适用<刑事诉讼法>的解释》(2021)第九十八条和第九十九条的规定，鉴定意见不得作为定案根据的法定情形包括： 1.鉴定机构不具备法定资质，或者鉴定事项超出该鉴定机构业务范围、技术条件的，不得作为定案根据2.鉴定人不具备法定资质，不具有相关专业技术或者职称，或者违反回避规定的，不得作为定案根据3.送检材料、样本来源不明，或者因污染不具备鉴定条件的10.经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为定案的根据在进行各省市案件的辩护时，我们还要善于结合当地的法规和司法文件，对鉴定意见进行审查和质证。这里以广东省政法委等多个部门于2020年12月17日印发的《广东省刑事案件基本证据指引（试行）》（下文简称为：《证据指引》为例。该《证据指引》第二十一条就明确而详细地规定了出现下述八种法定情形，可能影响定罪量刑的，鉴定意见不能作为证据使用：1.鉴定机构不具备法定资质，或者鉴定事项超出了鉴定机构业务范围。3.有证据证明送检材料、样本来源不明或者确实被污染且不具备鉴定条件的。5.鉴定程序违反规定，或者鉴定过程和方法不符合相关规范要求。6.鉴定意见缺少签名、盖章，且无法补正或者进行合理解释。8.其他违反有关规定，可能影响鉴定公正性、客观性的情形。同时，该《证据指引》还鲜明地提出了对鉴定意见的法律要求，也值得我们重视和善加利用。例如，第十九条规定：“鉴定意见应当符合下列要求：（一）鉴定机构和鉴定人均应当具备法定资质，鉴定人无需要回避的情形，鉴定事项不得超出鉴定机构业务范围与技术条件。鉴定意见应当附上鉴定机构及鉴定人的资质证明材料或者其他证明文件。（二）鉴定对象与送检材料一致，且检材的来源、取得、保管、送检应当符合法律及有关规定，并与相关提取笔录、扣押物品清单等记载的内容相符。（三）鉴定意见形式要件完备，应当载明提起鉴定的事由、鉴定委托人、鉴定机构、鉴定要求、鉴定方法、检材和样本描述、鉴定（分析论证）过程、鉴定结论、鉴定人、鉴定形成日期等相关内容，加盖司法鉴定专用章，且有鉴定人的签名或者盖章。多个鉴定人的意见不一致的，应当在鉴定意见上写明分歧的内容和理由，并且分别签名或者盖章。（四）鉴定程序合法，鉴定过程和方法应当符合相关专业的规范要求。对涉嫌假冒具有特别生产技术、特殊配方及材料的涉案物品，没有相应资质的鉴定机构进行鉴定的，可以由相关行业协会或者被假冒企业的技术部门对涉案物品进行真伪甄别认定，出具书面的认定意见，并由相关技术人员签名，加盖技术部门或者单位、企业公章。”另外，第二十条还规定了：“鉴定意见不符合第十九条要求的，应当由鉴定机构作出说明。办案机关认为有必要的，可以要求补充鉴定或者委托重新鉴定。公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对鉴定意见有异议，人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。”这一责令鉴定人必须出庭作证的规定，也值得辩护律师重视和善加利用。【1】参见《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》第一条规定。【2】参见于朝：《论司法会计鉴定人的鉴定资质与鉴定资格》，载《会计之友》2019年第5期。【4】参见《司法部关于2019年度司法鉴定违法违规行为查处典型案例的通报》（司通报[2020]1号）。【5】微信视频号（作者：刑辩lawyer）：《金华鹦鹉案——用照片鉴定DNA第一案》，https://mp.weixin.qq.com/s/BOO8rUMSUXg1D1SxvM4oZw 。【6】最高人民检察院官网：《最高检发布2020年1月至9月全国检察机关主要办案数据多个反映办案质量数据呈现积极变化》，https://www.spp.gov.cn/xwfbh/wsfbt/202010/t20201019_482434.shtml#1。【7】2016年至2018年人民法院无罪判决率，参见“数说司法”微信公众号发布数据，https://www.sohu.com/a/301078625_652400 。【8】2019年人民法院无罪判决率，参见“刑辩书院”公众号（作者：温辉）统计数据，https://mp.weixin.qq.com/s/6TsNCefikSTALLPxudyDNw 。【9】人民日报：《检察机关依法治理网络空间两年来起诉网络犯罪案件5万余件》，https://3w.huanqiu.com/a/22b871/41gN5sstJwL?p_a7b2bb5a2aef3ddd4530e71cd7071cbe1。【10】最高人民检察院官网：《最高检：检察机关疫情期间办理诈骗案中超30%是网络犯罪》，https://www.spp.gov.cn/zdgz/202101/t20210125_507512.shtml。
侯爱文
北京周泰律师事务所
高级合伙人、业务中心副主任
邮箱：houaiwen@zhoutailaw.com
侯爱文律师为中国政法大学法律硕士（刑法方向）、中央民族大学法学学士（国际经济法方向）。拥有中国律师资格，近二十年刑事司法实务经验。注重法学理论和法律实务结合，擅长总结、提炼成功办案经验、技巧。关注电子数据、认罪认罚制度等理论研究，关注司法改革热点，创作诸多高质量文章与课程，在北京大学、人民大学、北京师范大学、中国政法大学等高校，无讼学院、智元法律课堂等网络平台进行授课。 侯爱文律师在刑事诉讼方面，多次担任局级干部职务犯罪案件辩护人；在刑事合规领域，担任多家企业法律顾问，帮助企业提高法律意识，有效避免法律风险。 侯爱文律师曾荣立个人三等功、多次获得专项嘉奖、年度嘉奖；被评为2019年度优秀党员；被授予第六届朝阳区民族团结进步先进个人称号；被北京市东方培新学校聘为法制副校长；被朝阳区妇女联合会聘请为公益讲师团讲师；多次应邀接受中央、北京电视台及检察日报、北京日报等媒体专访或访问；多次参与95156北京市社区公共服务热线，开展讲课和法律咨询。![]()
以下点击可读：