牟效波：再为“排除合理怀疑”标准呐喊
编者按：本文来自专修宪法的博士同学牟效波的公众号“宪法学思录”。感谢老同学授权“司法兰亭会”转载。段落顺序有微调。
笔者亲身参与了一起涉嫌强奸案的辩护，对该案一审判决完全不适用排除合理怀疑的证明标准感到异常失望。
法官对女方自己承认的未受伤、未受到威胁、女方事后要钱、女方报警时谎报事发地点等重大疑点都视若无睹，而对女方前后陈述严重矛盾等重大疑点，竟然以“均属正常”一笔带过。
是的，现实世界中，一切皆有可能。但是，在刑事案件中，这种“正常”仅仅是所有可能性中的一种，而各种重大疑点综合起来反映出的其他可能性更大。
比如，女方“未反抗”在现实中因妇女恐惧的确有可能发生，但是这只是一种可能，其他证据反映出的更大可能是妇女根本不想反抗，而是自愿与被告发生性关系。
再如，在现实中由于人的记忆和描述出现偏差，女方陈述前后矛盾的确也有可能发生，但如果陈述前后矛盾太大，更大的可能是存在虚假陈述。如果没有其他更有力的证据能够排除这些合理的怀疑，法官不能以“均属正常”敷衍过去。
其实，笔者又何尝不知道，本案中排除合理怀疑标准的命运不正是当前刑事司法实践的一个缩影？那么多错案、冤案告诉我们，在没有正面证据证明被告无罪的情况下，很多法官并不能正确适用排除合理怀疑的证明标准。现在平反的一些冤案基本上也都是因为出现了“死人复活”、“真凶浮现”等这些从正面证明被错判者无罪的证据。
笔者有理由认为，在刑事诉讼中，适用这一严格证明标准尚未成为中国大多数刑事法官的“本能”，现在我们仍然有必要为排除合理怀疑标准在司法实践中的真正确立反复言说。
刑事案件中适用排除合理怀疑的证明标准早已是学界的共识，而2013年1月1日开始实施的新刑事诉讼法第53条终于将这一证明标准明文规定下来。法律之所以这样规定，就是要求法官在判决犯罪嫌疑人有罪、剥夺他的自由和生命时，要谨慎、谨慎、再谨慎。毕竟我们都不是神，认识能力存在局限，而且事实经验告诉我们，即使在完全善意的情况下，我们仍然可能认定一个无辜的人有罪。
正是为了保护无辜之人不受蒙冤之苦，法律作出了“宁可错放也不可错判”的价值选择，采纳了将疑点利益归于被告人的原则，让社会上的每一个人都有不太可能被冤枉的安全感。
那么何为“排除”了“合理怀疑”呢？美国联邦最高法认为“合理怀疑”这一术语的含义不说自明，而且本质上无法进一步定义。它曾经指出，“试图解释‘合理怀疑’这一术语通常不会使陪审团更清楚”。它的意思是，这个词的含义已经很明白了，一个常人根据字面意思就可以知道怎么做，不必再多加解释。
但是，我们仍然可以通过改述的方式作出进一步说明。“排除”可以解释为“没有了”；“怀疑”可以解释为对“犯罪行为是否为被告所为”或者“被告的行为是否构成犯罪”心存疑虑，不敢确定，认为还可能存在其他可能性；“合理”可以解释为根据证据情况，那些怀疑是基于逻辑推理和常识产生的，而不是完全没有根据的天马行空的想象和幻想。
综合起来，“排除合理怀疑”就是，根据证据情况，法官或陪审团成员内心已经没有了基于逻辑推理和常识产生的疑虑，因这些疑虑的存在，他们不敢确定被告是罪犯，认为还可能存在其他可能性。
说到这里，笔者意识到，其实这一证明标准本身并不能自动解决刑事证明中的随意性问题，它还依赖于法官或陪审团成员的逻辑缜密程度。如果他们性情马虎、草率，懒得去想其他的可能性，在没有任何证据的情况下，完全可能基于两个人吵过架就可能“排除”了自己的“合理怀疑”，认定吵架一方害死了另一方。
当然，这种心思的缜密程度也不是天生或固定不变的，法官或陪审团成员对人身自由和生命的珍视程度和他们接受的训练或指示也会影响他们是否变得认真。这一认识有助于我们避免过于单纯依赖该标准的确立而放弃对法官和民众的逻辑推理能力的关注。
以上是我理解的排除合理怀疑证明标准背后的价值选择和基本含义。不幸的是，在司法实践中，很多法官将这一证明标准抛诸脑后，判决的随意性令人吃惊。细想起来，法官因无视排除合理怀疑的证明标准，曾经作出过多么随意的判决，导致了多么离奇的冤案。
在张氏叔侄案中，死者指甲里留有男性的DNA，可是这份DNA却与两名犯罪嫌疑人无关。这是一个多么重大的疑点，足以让我们合理地怀疑凶手不是张氏叔侄，而是另有其人。可是，面对这个疑点，法官竟然认为这份DNA鉴定意见“与本案无关”。
在佘祥林案中，对一具已经腐烂得面目全非的尸体，侦查机关连血型都没有鉴定，仅依据体貌相似就确定为佘祥林妻子的尸体，凶案现场也没有发现佘祥林作案的相关证据，当时湖北省高院在第一次二审时就指出了证据中存在的诸多疑点。就在种种疑点未能排除的情况下，佘祥林仍然被判决15年有期徒刑。
一些电影也给我们提供了足够的警示。《肖申克的救赎》中，犯罪现场附近有安迪的脚印、安迪汽车轮胎的痕迹、留有安迪指纹的子弹和碎酒瓶，尽管有这些似乎充分的证据，但安迪仍然是清白的。
当时有一个疑点没有排除，由于安迪把枪扔进了河里，所以检方无法鉴定死者身上的子弹是否出自安迪的手枪。然而，正是因为这个疑点没有排除，最终导致了安迪蒙冤。说实话，该电影中的检方和法官已经做得够认真了，至少有现场的那么多客观证据，但是这还不够。
《十二怒汉》告诉我们，陪审团中的普通人是多么容易作出轻率的判断，如果不是一开始有一个人带着难得的怀疑眼光谨慎地对待案情，被告的自由是多么容易被剥夺，陪审团最终能作出无罪判决是经历了多么曲折的过程，稍有不慎就会酿成一桩冤案。
现实告诉我们，人这种动物，本来就很容易轻率地作出判断，加上犯罪导致的损害后果，人会因同情受害者而变得更轻率。谨慎判断本来就不是人的本性。因此，让法官谨慎决定并不是一件很容易的事，我们需要花大力气，反复言说，时刻提醒法官克服一般人难以克服的人性弱点。
许多学者和法官曾经明确表达过“错放”优于“错判无辜者有罪”的理念。布莱克斯通说过，“放过十个罪犯要好于错判一个无辜者”。
美国联邦最高法院的Stevens大法官在判决意见中引用过19世纪初一位学者的话：“法律的准则……在于，99个违法者逃掉要比1个无辜者被定罪要好。”
John Harlan大法官则在“温希普案（In re Winship）”的判决中将这一理念同排除合理怀疑的证明标准联系起来。他说，“我认为，在一个刑事案件中，排除合理怀疑的证据要求是建立在我们社会中的一个基本价值选择之上，即判决一个无辜的人有罪比放走一个有罪之人坏得多”。
为什么上述学者和法官笃信“宁可错放也不可冤枉无辜者”的价值选择，并且得到了后人的认可？我没有去查找他们的解释。据说学界有“双重损害”一说，即如果冤枉无辜者，不仅冤枉了无辜者，而且还放纵了真正的罪犯。而如果错放，仅有放纵罪犯一重损害。我觉得这种说法有道理，不过如此理性的数量算计似乎还不足以解释人们作出这种价值选择时的强烈情感。
毕竟，布莱克斯通说，“放过十个罪犯要好于错判一个无辜者”，比例可是10比1啊。按照数量算计，布莱克斯通的说法就不成立了，因为放过十个罪犯有十重损害，而错判一个无辜者只有一重损害。Stevens大法官更狠，宁愿选择99比1的比例。
所以，我更愿意从感性上理解这种价值选择。如果可以轻率地错判一个无辜者，社会上的每一个人都有可能被冤枉，随便一个举报加上一点捕风捉影的所谓“证据”就可以把一个人打入大牢，甚至剥夺他的生命，致使每个人都没有安全感，人人自危。
有人可能会说，如果放走一个真正的罪犯，每个人也都有可能成为他的被害者呀，放虎归山，人们就有安全感吗？这种说法貌似正确，细想起来，这与错判还是有很大区别的：
第一，一个无辜者被冤枉，通常至少会面临人身自由的丧失，甚至可能面临生命的丧失，而一个罪犯对他人的损害通常没有这么严重。大部分犯罪行为，如经济犯罪、盗窃等轻型犯罪，对人们的人身自由和生命通常没有损害。而极端暴力犯罪也未必能够得逞，人们可以通过采取一些预防措施或者提高警惕，在很大程度上避免成为这类犯罪的受害者。
即使真的遇上了这类犯罪，人们还可以奋起抵抗，也未必会遭受重大损害。与此相比，如果政府能够轻易错判，随便一个刑事案件就可以给一位无辜者施加难以承受的损害。
第二，真正的罪犯即使被错放，他也未必会实施新的犯罪。有的罪犯是过失犯罪，即使是故意犯罪，很多也是事后懊悔。再加上法律的威慑，重新犯罪者毕竟是少数，而政府如果可以轻易错判，重复犯错的概率却丝毫不减，它将是一个“惯犯”。
第三，罪犯重新犯罪毕竟是违法的，不能光明正大为之，而且受到潜在惩罚的威慑，而政府如果可以合法地轻易错判，那是可以毫无顾忌的，可以光明正大为之，因而两者对人们心灵的影响力差别很大。
第四，即使面对极少数严重的暴力犯罪，人们也可以通过抵抗、寻求负责任的政府的帮助，很可能能够避免损失，而面对可以轻易错判的政府，个人没有任何力量抵抗，只能在侦、控、审的程序里任人宰割。
最后，可能也是最重要的，被冤枉和被罪犯伤害两种“损害”给人们带来的感觉不同。与被罪犯伤害相比，冤屈似乎更让人难以忍受。人们如果被罪犯伤害，往往只是抱怨罪犯的恶行，觉得自己倒霉，世界上总是有坏人，让自己碰上了，但是人们似乎很难接受“本来美好的生活”因被冤枉而丧失。被罪犯伤害导致的气愤似乎比不上心存冤屈更能折磨人。
也许就是以上我想到的这些原因，让人们宁可冒着放纵罪犯的危险也不愿自己轻易被冤枉。而要使这种价值选择落到实处，真正获得这种心理安全，唯一的办法就是让法官或陪审团在做决定时慎之又慎，在作出判决时正确适用排除合理怀疑的证明标准。
笔者基于自己的辩护经历和对目前司法现实的观察，在此继续为排除合理怀疑的证明标准呐喊。
请所有刑事法官正确适用这一标准，修炼严密的逻辑推理能力。在对被告人的自由和生命行使生杀予夺大权之时，慎之又慎。
无论如何，你们所签发的每一份判决都是你们的专业功底和你们胜任与否的历史见证！
牟效波，2017年1月。
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编辑 | 南开大学法学院副教授 朱桐辉