Vol.35【法理文存】博士论文精要第4期：黄泽敏 · 张晓冰
*中国政法大学博士论文精要*
（感谢黄泽敏博士、张晓冰博士授权）
☞第1期在这里 沈宏彬 · 王进
☞第2期在这里 王志勇 · 徐航
☞第3期在这里 宋旭光 · 刘宇
☟☟☟ 第4期在这里
方法是通往制度目标的路径，它规范并引导制度的实践者，有的路径便捷、高效，有的路径却背道而驰，因而任何制度的实施都需要一套行之有效的方法。当前，实施案例指导制度所面临的一大难题就是裁判的方法难题，即，如何参照指导性案例裁判待决案件。
对案例指导制度的裁判方法进行研究首先需要对制定法规则的适用方法进行批判和重构，这是因为案例指导制度最终要解决的是制定法规则的适用问题，它的裁判方法应当与制定法适用方法相协调。因而本文在对既有理论进行批判的基础上提出了制定法规则适用的递进式符合模式，以及相应的事实/价值判断的证明方法，以此作为整个研究和建构案例指导制度裁判方法的理论基础。
在确立了基础理论之后，案例指导制度下的司法裁判所要解决的第一个问题便是如何获取和查找指导性案例。其中，指导性案例获取的研究重点是法官获取指导性案例时所应当秉持的态度，而指导性案例的查找则主要关注如何通过现有技术手段找到可能参照的指导性案例。在通过对判例法传统下“先例”获取的研究，以及对指导性案例性质的考查，最终提出了以被动为主的获取方式和相应的限制规则，同时，还给出了指导性案例的具体查找方法。
指导性案例一旦被获取，接下来需要考量的问题便是，如何结合指导性案例进行法律上的推理与论证，从而形成一个合理、公正的裁判结果。本文考察了判例法裁判的推理与论证，为案例指导的推理与论证提供借鉴与比较；然后提出了案例指导特有的推理模式，认为“同案”证明是案例指导推理与论证的核心，也是参照指导性案例的唯一前提，继而给出了案例指导制度下“同案”的证明方法。当然，有适用就有规避，为此还进一步给出了指导性案例的规避及其证明方法。
结束了推理之后，如何对指导性案例进行援引就成为主要问题。通过对裁判文书的结构分析，以及对裁判理由的类型化研究，本文逐个考察了指导性案例的各个体例要素，最终形成了“将裁判要点援引为二阶归属理由”的观点，同时刻画了相应的参照规则。
按理而言，裁判方法研究应当以援引方式的确立作为完美谢幕的标志，如何作出一个公正的判决不应该成为一个问题，因为一个案例能够成为指导性案例，至少说明它的判决结果被认为是公正的，因此待决案件获得的与指导性案例相同的判决结果也应当被认定为公正的。表面上看来确是这样，实则不然：第一，参照指导性案例无法保证一定得出相同的判决；第二，参照指导性案例也不意味着一定要作出相同的判决。所以，案例指导制度的裁判方法研究还要解决最后一个问题：如何作出公正的判决？本文以量刑公正为例，不仅分析了量刑形式公正与实质公正，还分析了刑法规则的逻辑构造和量刑裁量权的分布，通过对既有量刑模式的考查，提出了在参照指导性案例前提下保证量刑公正的约束规则和援引规则。
随着中国同性婚姻第一案的出现，同性婚姻合法化的议题逐渐进入国人视野。一方面，传统婚姻观极力捍卫一夫一妻制度；另一方面，同性伴侣的婚姻诉求日益强烈。二者之间的张力迫使人类不得不面对一个复杂的难题，即同性婚姻是否应当合法化。反对同性婚姻合法化的理论主要有三种，一是社会崩溃论，即主张同性婚姻合法化会导致道德沦丧、社会瓦解；二是道德滑坡论，该理论认为，同性婚姻一旦合法化，人类就可能走向更为极端的性关系，比如乱伦；三是宗教信仰论，这种学说认为，同性婚姻与宗教信仰自由存在本质上的冲突。支持同性婚姻的进路主要有四种，一是平等保护路径，主张宪法规定了法律面前人人平等，同性伴侣与异性伴侣同样享有缔结婚姻的权利；二是反对歧视路径，主张对性取向的歧视等同于一种基于性别的歧视，违背非歧视原则；第三种是正当程序路径，主张未经正当程序，同性伴侣的婚姻权不可被剥夺；最后一种为法经济学路径，通过分析禁止或允许同性婚姻两种情况下的社会福利损失来证成。
笔者支持同性婚姻的合法化，但本文认为，上述四种支持路径集中体现为“基于价值的论证”，实则并未触及这一问题的实质，即同性伴侣是否享有婚姻权。在现代意义上，婚姻所固有的特殊价值主要体现在每个人享有自由缔结婚姻的权利之上。换言之，我们需要一种“基于权利的论证”。权利意志论指出了权利人的意志状态，但却无法解释婴儿等权利主体的意志问题；权利利益论解决了前述问题，却时刻面临着陷入功利主义的危险。这意味着，一种崭新的理论必须既能说明权利人的意志性，同时需要满足权利的客观面向。职是之故，本文提出了权利的双重性——选择性与利益性，前者意味着权利人的自主选择，后者与权利人的特殊利益紧密相连，二者共同指向了权利的内在道德——权利人的自主利益，这种内在道德的规范性来源于权利人最基本的尊严。
这种双重性、内在道德及规范性来源对分析婚姻权以及反驳拒绝同性婚姻的主张皆具有重大意义。婚姻在社会生活中扮演着不可或缺的角色，是个体完成自主生活、实现价值的一种方式，同性伴侣作为社会主体，同样也应该享有选择通过婚姻这种方式来保障尊严、实现自主的权利。从这一视角出发，社会崩溃论忽略了批判的道德，将模棱两可的社会共享道德凌驾于人的基本尊严之上；道德滑坡论无视权利的意志性及权利人的自主利益；宗教信仰自由与婚姻权则同样是个体最基本的权利之一，不可互相侵犯或干涉。作为一种道德权利，同性伴侣享有婚姻权；作为一种法律权利，由于法律是历史的、传统的、文化的，因此它的具体实现时间和方式取决于各国各地区，但在一般意义上，不可否认的一点是婚姻权既是一种道德权利，也是一种法律权利。沿着这样一种基于权利的辩护思路，同性婚姻的合法化难题也便获得了化解。
“法大研院最美小径”
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