Vol 42.1【法思】法律原则的适用 | 雷磊：法律原则如何适用（上篇）

雷磊法律思想

“法律原则的适用”专题第1期 ➤舒国滢在德国传统的脉络中对法律原则的适用问题进行了较早的研究。本期推文是在舒文所作之思考的基础上进行了进一步的补充、清晰化与精确化，最后凝练为法律原则适用的两种模式。

法律原则如何适用

《法律原则适用中的难题何在》线索及其推展

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文 | 雷磊

中国政法大学法理学研究所副教授

引言

法律原则理论是近年来学界研究的热点之一。作为规范论的重要组成部分，它向上通达法概念论，向下则勾连法学方法论，因而地位极其特殊。英美学界与德国学界在法律原则问题研究方面的旨趣分歧恰好折射出了两者学术传统的不同。在英美学界，恐怕直到二十世纪六十年代德沃金（Ronald Dworkin）发表《规则模式》一文之后，法律原则才开始引起理论家的重视，而德沃金将原则引入法律的目的是为了反对哈特（H.L.A.Hart）的规则体系理论，最终通过将原则与政治道德挂钩来驳斥法律实证主义的分离命题。此后所谓包容性法律实证主义或排他性法律实证主义，无非是对这一挑战的不同回应而已。而在德国传统之中，法律原则理论一直是法律教义学的组成部分，其直接目的在于指引司法裁判，尤其是疑难案件（hard case）的处理。这一传统的基础于二十世纪五十年代就在埃塞尔（Josef Esser）的论著中得以奠定，而在当代法哲学家阿列克西（Robert Alexy）那里获得了系统的阐述。阿列克西将其理论用以阐释德国联邦宪法法院关于基本权利适用的实践，引发巨大反响，并以此为立场汇聚大批弟子形成了所谓的“（新）基尔学派”（neue Kiele Schule）。

中国（大陆）学界对于法律原则的研究始于自发而终至自觉。是社会转型过程中涌现出一系列疑难案件（如四川泸州继承案）最先触发了学者们对原则问题的直觉式关注，之后他们才开始主动寻求西学资源来进行理论建构。因而可以说，在具有现实关怀的中国法律学者群体之中，对原则理论的研究基本上是在法教义学的框架内进行的。而在这些学者之中，舒国滢教授当属较早接续德国传统并进行自觉之系统化阐述的学者。他于2004年与2005年分表发表了《法律原则适用中的难题何在》（以下简称“舒文”）与《法律原则适用的困境——方法论视角的四个追问》两篇文章。后一篇文章讨论了三个问题：第一，法律原则是否属于法律规范？第二，怎样看待实定的法律原则与非实定的法律原则？第三，法律原则是否具有可诉性？或者说，它们依次是法律原则的性质（以原则与规则的区分为核心）、法律原则的类型及法律原则的法源地位这样三个问题。而依照逻辑顺序，前一篇文章实际上探讨的是第四个问题，即法律原则的适用问题。按照舒文的思路，法律原则的适用问题又可以被分为三个子问题，即：1、法律原则在什么条件下才能作为法官的裁判规范？2、法律原则怎样才能作为法官的裁判规范？3、法律原则与法律规则的冲突、法律原则相互之间的冲突如何解决？第1个问题涉及的是法律原则适用的条件，而第2个问题涉及的是法律原则的具体化，第3个问题涉及的则是法律原则的适用方式问题。

舒文在这三个问题上都提出了非常具有启发性的见解，并为进一步的思考提供了基础性框架。但从今日理论探讨之发展程度而言，其尚有可补充与进一步清晰化或精确化之处。本文的主旨即在于按照舒文的基本思路，对法律原则适用中的这三个问题进行进一步的回答。当然，由于论述的线索有所不同，我们将调整第2与第3个问题的顺序。

英美传统中涉及对法律原则的讨论

可参见《实践理由与法律推理》

陈景辉著

北京大学出版社（2012）

二、法律原则何时适用

法律原则的适用条件是什么？这个问题构成了法律原则适用的前提。对此，舒文很精炼地给出了三个条件，以及相应的三个规则：

（R1）穷尽规则：“穷尽法律规则，方得适用法律原则。”
（R2）实现个案正义：“法律原则不得径行适用，除非旨在实现个案正义。”
（R3）更强理由：“若无更强理由，不适用法律原则。”

第一个条件指的是，在通常情况下，司法裁判要依据规则来进行，只有当出现无法律规则可以适用的情况下，法律原则才可以作为弥补“规则漏洞”的手段发生作用。所以，从技术的层面看，若不穷尽规则的适用就不应适用法律原则。第二个条件指的是，假如适用法律规则可能导致个案的极端不公正的后果，那么此时就需要对法律规则的正确性进行实质审查，在此有选择法律原则作为适用标准之可能。第三个条件涉及的是判断何为“极端不公正”的标准，即为了满足第二个条件，适用法律原则必须提出比适用原法律规则更强的理由。至于何为“更强理由”，舒文引用了阿列克西的相关理论。这一点我们将在文章的第二部分详加论述，在此不赘述。

但如果仔细观察与比对这三个条件，就会发现它们并不处于同一个层面，或者说我们无法同时适用它们来作为判断“法律原则何时适用”这一问题的标准。道理很简单，如果不划定各自的适用情形，R1与R2、R3之间就会发生“矛盾”：因为一旦坚持“凡规则所到之处，原则一律退让”（R1），就意味着原则永无与规则发生冲突之可能。它只能作为规则的替补发生作用，这就是原则所谓的“漏洞填补”功能。简言之，R1可以被表述为：有规则须依规则，无规则才依原则。或者：当在个案中规则与原则并存时，一体适用规则。这反映了规则相对于原则在适用上的“绝对优先性”（definite priority）。但是，R2与R3恰恰是以“规则所到之处，原则不必一律退让”为前提的，或者说，原则是有可能在个案中与规则发生冲突乃至取代规则成为司法裁判的依据的。一方面，R2的假定条件——“假如适用法律规则可能导致……”已经指明了适用某个法律规则之初步可能，或者说，系争的个案落入了某个法律规则的适用范围内。假如不存在这么一条表面上可以适用的法律规则，直接发挥法律原则的漏洞填补功能即可，也就不需要R2了。另一方面，由于适用这个法律规则可能会导致“极端不公正”的后果，因此可能要抛弃这个规则而适用某个能实现个案正义的原则。这说明，是有可能在规则与原则并存的情况下优先适用原则的。而R3也只不过是为这种优先的可能附加了论证上的义务而已：法官必须为这种逆转的优先性提供证立理由，说明为什么在系争案件中适用某个原则是如此之重要，以至于可以偏离一个立法者所明确制定的规则。可见，R2与R3合起来的隐含前提是：有规则未必依规则；或者，当在个案中规则与原则并存时，有可能会优先适用原则。因此，规则相对于原则并不具备适用上的绝对优先性。这就与R1的意涵发生了矛盾。

如何化解这种矛盾？在逻辑上，可能的思路有两个：一是放弃式的化解法，二是调和式的化解法。放弃式的化解法是指放弃矛盾双方中的一方，即要么放弃R1，要么放弃R2与R3，而仅以一方作为法律原则适用的条件。但这种做法显然是不合适的，因为这就意味着将法律原则的直接功能限定在单一的向度之上：要么原则只具有“漏洞填补”的功能，要么原则只有在与法律规则发生冲突时才会起作用（为法律规则创制适用上的例外）。而这种做法也恐非舒文的本意。

因此我们转向第二种方法，即调和式的化解法。如何在这两组条件之间进行调和？可能的思路同样有两个。第一个思路是将R1中的“穷尽法律规则”理解为一种形式上的要求。按照这一理解，所谓的“穷尽”只是一种形式上的努力，它要求裁判者在面对系争案件时，不能首先去考虑法律原则，而要首先去考虑法律规则。因此这里的“穷尽”是对裁判者的形式义务，它的含义是“思维上的优先性”，而非实质义务或“适用上的优先性”。这样一来，R1与R2、R3就构成了两组性质不同的条件，前者是形式性的，后者是实质性的，并且前者包含了后者。穷尽是一个总体上的要求，至于尽了“思维上的优先性”这一义务之后，最终适用的究竟是规则还是原则，或者说谁更具有“适用上的优先性”则是另一个层面的问题了。此时通过对R2与R3的分析，我们可以推导出两个效果：如果规则在系争案件中的适用没有导致极端不公正，或者虽然导致极端不公正但相关原则并不足以构成更强理由，那么还是适用规则；如果规则在系争案件中的适用导致极端不公正，而相关原则又足以构成更强理由，此时就要适用原则。因此，在这种理解中，R1与R2、R3是可以同时适用的，只不过从实质性的角度看——借用阿尔尼奥（Aulis Aarnio）的术语说——前一组条件位于初显性（prima facie）的层面，而后一组条件则是全盘考虑（all things considered）的产物。

这样一种调和方法具有自身的合理性。但因为两个理由，我们不拟采纳这种做法。其一，面对系争案件时首先去考虑法律规则是司法判断中极其自然之事，甚至在很多时候法律规则是裁判者视野中“唯一在场”的规范类型，有时不经异议者提出，法律原则或许根本就不会为裁判者所考虑。如果采取形式化的理解，R1只是道明了一个常识。从理论的角度言之，“禁止向一般条款逃逸”是一般法理，原因就在于如果事事都可直接依据“一般条款”作出裁定，那么“特殊条款”存在之意义就岌岌可危了。同时，这也是对裁判者之裁量权尽可能施加约束的体现。我们任何一部法律中的绝大多数条款表达的都是法律规则，如果容许不经考虑规则而直接去考虑原则，那么立法活动大多数时候就会变得多余，而约束裁量权的目标也达不成，因为原则往往意味着更多的裁量空间。这使得R1的意义大大降低了。其二，这样一来，R1：“穷尽法律规则，方得适用法律原则”与R2：“法律原则不得迳行适用，除非旨在实现个案正义”、R3：“若无更强理由，不得适用法律原则”中，“适用”一词的含义就不能保持同一了。R1中的“适用”指的是“考虑”，这只是个思维过程；而R2与R3中的“适用”则意味着作为系争案件的裁判依据，是真正方法论意义上的适用。这无疑违背了语言的基本使用规则，因为在同一个语境中，同一个使用者在使用同一个表述时应当意指同样的意义。

第二个调和的思路在于，将R1与R2、R3视为是针对不同情形的适用条件。也就是说，它们不是同时适用的，而是针对不同的情形的。其中R1针对的“通常情形”，而R2与R3针对的是“例外情形”。此时，R1就不再是一个形式化的条件与要求，而是实质性的要求，它意味着在“通常情形”中，只要存在可适用的法律规则，法律规则就要作为案件的裁判依据发挥作用，此时断无法律原则的作用余地；只有当不存在法律规则是才能将法律原则作为案件的裁判依据。R2与R3当然也是实质化的条件与要求，它们意味着在“例外情形”中，即使同时存在着可适用的法律规则与法律原则，原则也可能优先于规则而适用，如果它满足了相关标准的话。这种思路使得R1、R2与R3处于同一个层面，也使得“适用”的含义保持了一致性，因而是一个优先采纳的思路。而且它们也与法律原则的不同功能存在着大体对应的关系：在通常情形中，法律原则发挥的是填补规则漏洞的功能；而在例外情形中，法律原则可能发挥创制规则例外的功能。此外，它们也对应于法律规范间的不同关系：在通常情形中，法律规则与法律原则并不发生冲突，因为原则只是在规则不在场时才起到填补性的作用；在例外情形中，法律规则与法律原则的确发生了冲突，冲突的结果为何则取决于原则是否满足更强理由的标准。舒文并没有很清晰地区分这两种情形，或者尽管意识到了也没有予以强调。为了更清晰地展现我们的想法，可以绘出如下表格：

唯须注意的是，作为法律原则适用的两种前提，“通常情形”与“例外情形”的对于法律原则适用的意义并不相同。通常情形与R1存在着比较简单的一一对应关系，即只要出现“不存在可适用之法律规则”这个前提，R1就适用，法律原则就立刻适用。而例外情形与R2、R3则不存在简单的对应关系，因为按照后者的内容，在“存在可适用之规则”这个前提出现时，法律原则并非总能起到推翻该规则之个案适用的效果，它尚需要做到能够实现个案正义且具备比规则更强的理由。法律原则在例外情形中究竟最终能否适用，这是个实质判断的问题，需要先行适用（试用）与论证过后才能知晓，并不像规则漏洞的情形那样存在着可作预先判断的标准。因此，在例外情形中，法律原则适用之条件是否具备的判断与法律原则本身的适用是同时进行的过程。

《类比法律论证——以德国学说为出发点》

雷磊著

中国政法大学出版社（2011）

三、法律原则如何适用

通常情形与例外情形的划分已经预示了法律原则的两种适用方式。由于前一种适用方式是在通常情形下进行的，我们称其为典型适用方式；而后一种适用方式是在例外情形下进行的，我们称其为非典型适用方式。

典型适用方式

法律原则的典型适用方式是权衡（Abwägung, balance）。这样一种判断来自于两方面的前提，一个是分析性的前提，一个是经验性的前提。

分析性的前提来自于法律原则的定义或性质本身。阿列克西曾分别从两个角度对法律原则进行过界定。一方面，原则属于“理想应然”（ideales Sollen）。理想应然是一种抽象的、尚未涉及经验与规范世界之有限可能的应然；它只有考虑到经验可能条件以及所有其他相关的原则，才能转化为现实应然。或者更清晰地说，原则不像规则（现实应然）那样规定了其所适用的具体事实条件，它是一种存在于理想世界中的规范性要求（应当）。在这样一个世界里，原则没有遭遇其适用的经验上的限度，也没有遭遇其他原则的对抗。因此可以说，在理想的世界里，根本就不会发生原则间对抗的效果。因为只有在现实的世界里，在有限的事实条件（系争案件）之下，才会发生各原则因指向的现实要求（它们是实现各自原则的事实手段）不同而发生对抗的情形。例如，“自由”与“平等”作为原则在抽象的层面或理想的世界中并不会发生对抗，它们毋宁是一个完美的政治理想体系中不可或缺的部分。但是一旦进入到某个具体的事实情形（例如市场经济的某个行为）中，它们就有发生对抗的可能，正因为事实条件是特定（special）和有限的（limited），这就注定了它不可能同时使得各个原则都充分得到满足，这是就会发生优先实现哪个原则，在多大范围内实现这个被优先保护的原则等问题。原则的另一种定义或面向恰恰体现在它由理想世界向现实世界过渡的过程中。按照这种理解，原则是最佳化命令（Optimierungsgebote）。作为最佳化命令，它要求其内容在相对于法律上与事实上可能的范围内尽最大可能被实现，并能以不同的程度被实现。事实上的可能性意味着要符合适切性原则（Geeignetheit）与必要性原则（Erforderlichkeit）；而法律上的可能性则意味着，适用一条原则时必须考量在个案中相对抗的其他原则，才能决定该原则的法律效果是否成立，即符合狭义上的比例原则（Verhältnismäßigkeit im engeren Sinne）。实际上，事实上的可能涉及的是对实现原则之手段的选择，它所要回答的问题是，采用何种事实上的手段才能在尽可能满足一个原则的同时不过分地损害另一个原则。而法律上的可能涉及的则是原则间分类的比较，它所要回答的问题是，在事实条件和手段既定的前提下，应该优先实现哪个原则的内容。在系争案件中，事实条件既定的前提下，原则本身的性质决定了它必须与相对立的原则（须记住这种关于“对立”的判断也必然是在个案中才得以发生的）相互比较，看谁更有分量，或者说看谁在系争案件中更有实现的重要性。

Robert Alexy

On the Structure of Legal Principles

当然，这只是一种分析性的要求。另一个不可缺少的前提是经验性的，那就是在绝大多数事实条件（系争案件）下，确实存在着两个或两个以上可适用且效果相对立的原则。如果我们只考虑到了一个原则，这往往就会成为他人反对我们所作判断的理由。例如在涉及到是否要在某地引入一家高污染的化工企业时，至少要面对“经济发展”与“环境保护”这两个原则。如果只考虑了其中一个原则，我们通常会说相关决定就是有失偏颇的。在适用的问题上，任何一个单一的原则都只具有“初显性”的特征，而只有考虑到相对立的其他原则才能算作是全盘考虑。当然，这同样是因为处于理想世界中的原则原本未被事实条件所限定，尽管它们的意涵本身多少隐含着事实上的限度（如“意思自治”就与公法领域无关），但它们的适用范围依然不像规则那么确定，在进入到现实世界之后它们往往会发生适用范围上的叠合问题。

结合这两个前提，我们可以认为，原则的典型适用方式是权衡。换言之，原则的适用方式与原则间碰撞的解决方式是相同的，因为原则本身的定义与经验已经告诉我们，原则的适用必然会涉及与在系争案件中事实效果相对立之其他原则的关系。我们无法撇开原则间的碰撞解决办法单独来谈所谓单个原则的适用问题。因此，在出现规则漏洞的通常情形中，并不能只是考虑和适用某一个原则，而是要尽可能广泛地考虑所有的相关原则，并且在这些效果相对立的原则之中选择一个或者数个（如果它们的效果取向相同，可以起到强化论证之效）作为案件裁判的依据。

舒文显然也看到了这一点，因为它同样指明“采取‘在个案中之法益衡量’的方法来解决法律原则的冲突，不失为一种可选的方案。”而个案法益衡量就是权衡的另一种表述。但是，综观舒文前后，实际上是对原则间碰撞（它使用的是“冲突”一词）的解决办法采用了一个二分法：首先应采纳的是法律原则冲突的优先规则，如“宪法的原则优先于普通法律的原则”，“上位法律的原则优于下位法律的原则”，“新法的原则优于旧法的原则”等。当然，舒文也承认，这“只能实现有限的目标”。当无法实现这个目标时，就要采纳第二种方法，即个案法益权衡——“对于那些不易径直判断其位序或虽大致可以确定其位序相同但尚不足以区分其效力先后的法律原则来说，采取此种‘最佳化命令’方式解决它们的冲突应该说是可行的。”很显然，舒文认为通过预设的优先规则还是能解决一部分原则碰撞问题的，尽管其目标有限。同样很显然的是，“宪法的原则优先于普通法律的原则”、“上位法律的原则优于下位法律的原则”、“新法的原则优于旧法的原则”等准则是对以法律规则间冲突解决为样板的法律冲突解决方式的翻版。但是恰恰在这里，我认为这种翻版是不当的。理由主要有三个：

其一，规则间的冲突（conflictof rules）与原则间的碰撞（collisionof principles）在性质上截然有别。规则之间的冲突是一种逻辑矛盾，因此两条规则相抵触时，必然其中之一有效而另一条无效，或者一条作为另一条的例外镶嵌于后者之中。而原则之间的对抗并不产生逻辑悖论，两条原则相矛盾并不会导致其中一条无效，只是由于它在个案中的分量不及其他原则而对案件结果不起决定性作用。或者说，规则冲突是一种效力层面上的对抗，而原则碰撞并不涉及效力层面，它只是一种适用上的先后顺序而已。这也体现在，规则冲突可以在抽象的层面上得以解决（尽管裁判者之所以认为两条规则会发生冲突往往是由于特定个案所引发的），一旦得以解决，那么其中一条规则就立刻全部或部分地失去了效力（或者也可以认为是自始无效的），它在以后所有的案件中就不应再为裁判者所考虑和适用。而原则碰撞无法在抽象的层面上得以解决，它完全是系于个案的（当然不排除同类案件判决结果的类型化效果，尤其是在判例法体系中），也就是说，在这个个案中原则p1优先于原则p2适用并不意味着前者在以后所有的案件中都会保持相对于后者的这种优势，有可能在某些案件中这种优先关系恰恰可以逆转过来。这两个原则在任何相关案件中都是有效的，它们都要在这些案件中得以适用，只不过适用的优先顺序和对案件所起到的作用不同而已。因此，比照用以解决效力冲突的规则间冲突的解决准则来解决原则碰撞是不当的。

其二，规则与原则背后之形式原则的作用不同。如后文将要说到的，任何规则背后都既存在着支持它的实质原则，也存在支持它的形式原则。这两类原则合在一起构成了证立规则的理由。法律原则（如果它是实定法律原则的话）背后虽也可能存在着支持它的形式原则，但规则背后的形式原则相比在构成上有所不同。在发生规范间对抗的场合，它们背后形式原则的作用是不同的。虽然形式原则一般而言只具备初显优先功能，即使得拥有比较强的形式原则的规范在适用上初步优先于拥有比较弱的形式原则的规范，但是在规则冲突的场合，形式原则却能呈现出极端性，发挥排除性的功能。也就是说，拥有比较强的形式原则的规则（如由上位机关制定的规则）可以直接排除掉拥有比较弱的形式原则的规则（如下位机关制定的规则）。这是因为在规则效力的层面上，形式原则往往能起到决定性的效果：形式原则强，就意味着“应被遵守与适用”（效力的含义）的要求强度大；形式原则弱，就意味着这种要求强度小。与此不同，在原则碰撞的场合，形式原则并不在效力的层面上发挥作用（原则的效力更大程度上取决于内容），而只是在适用的层面上起到了增加其所支持之原则的绝对分量。因此，宪法原则的绝对分量要高于普通法律原则的绝对分量，上位法律原则的绝对分量要高于下位法律原则的绝对分量，但这并不意味着相碰撞时，普通法律原则、下位法律原则就是无效的，也不意味着宪法原则、上位法律原则在任何案件中都绝对会优先于普通法律原则、下位法律原则适用。因为尽管前者的绝对分量要大于后者，但有可能在某些案件中，采取某项措施会对绝对分量较小的原则造成极大损害，而只会给绝对分量较大的原则带来微小的满足，那么此时就有可能要在这些案件中优先适用绝对分量较小的原则。这也正是所谓“个案法益衡量”的真谛，也是原则不同于规则很重要的一个方面。

其三，原则间的位阶关系并非原则适用优先性的唯一依据。一方面，原则的“串连”现象有时会导致虚假的位阶关系。原则的串连现象指的是在很多的“上位原则”与“下位原则”间存在着紧密的内在关联：要么下位原则其实是对某个上位原则的具体化，前者是后者的表现形式之一；要么下位原则是上位原则在某个特定法域的另一种表述；要么下位原则与上位原则在某些方面存在着共通之处。这就可能造成这样的结果：看起来原则p1相对于原则p2属于下位法（例如p1是宪法原则，而p2则是普通法律原则），但由于原则p1是原则p3（同样是宪法原则）的具体化，因此它的绝对分量（或者说重要性）同样已经通过宪法原则p3得到了说明，或者说p1也具有宪法层面上的重要性（它与P3的分量是等同的）。因此，p1与p2间的关系也就相当于p3与p2间的关系，即它们虽然表面看具有下位法与上位法的关系，但在绝对分量上没有差别，因而不适用“上位法律原则优于下位法律原则”的准则。例如，公序良俗原则一般被认为是基本权原则在私法中发挥效力的桥梁，它内在地上连至基本权原则，使自身的内涵得以具体化和实在化。即，在民事活动中侵犯他人基本权利的，将被视为违反公共秩序而无效。而公序良俗又往往与宪法上的自由权原则发生矛盾（想想四川泸州继承案）。它们的矛盾看上去是民法原则（公序良俗）与宪法原则（自由权）之间的矛盾，但却有可能是同时处于宪法层面的原则间的矛盾（如平等权与自由权）。另一方面，即使位于同一位阶的两个原则也可能分量不同。宪法中的许多原则在抽象重力上没有差别。但对于某些原则而言情形则有所不同，例如生命权就具有比一般行动自由更高的抽象分量。在德国基本法中，人的尊严原则要比其他所有基本权利原则的绝对分量都要重。所以仅凭形式上的位阶关系来判断原则适用上的优先关系是行不通的。

《公序良俗原则研究

——以基本原则的具体化为中心》

于飞著

北京大学出版社（2006）

因而总体而言，我们只能说，这些预先设定的优先规则并不具有决定性的意义。如果说它们尚有什么作用的话，那也只是一种初显性的作用，它所做的无非一是使得某个原则的绝对分量大于另一个原则，二是给相关论证者施加了一种论证义务：例如，在个案中同时存在上位原则与下位原则时，主张适用上位原则者无需承担额外的论证义务，而主张适用下位原则者则需说明为什么可以推翻上位原则的适用。但这并非是一种独立于权衡的方法，而毋宁只是论证负担的分配问题，它要解决的是权衡由谁发起的问题。因此，权衡构成了存在规则漏洞时原则的典型适用方式，它可以被表述为如下公式：

(p1 P p2)C

C代表系争案件各种事实特征情形的结合，p1与p2表示在系争案件中法效果对立的两个原则，P表示“优先于”。因此，这个公式表示在优先条件C下p1优于p2。这也说明，p1与p2的优先关系是相对的，即相对于C而言的；一旦存在另一种情形C'，可能这种优先关系恰好就会颠倒过来。所以，可能在C时p1优于p2即（p1 P p2）C，而在C'时p2 优于 p1即（p2 P p1）C'。

《法学方法论论丛》